Використання результатів оперативно-розшукової діяльності під час досудового розслідування ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів): дисертація

Abstract

Дисертація охоплює вирішення теоретичних і практичних питань використання результатів оперативно-розшукової діяльності під час досудового розслідування ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), а також удосконалення його нормативно-правової регламентації. У дослідженні для одержання значимих для усвідомлення сучасного стану нормативно-правової регламентації використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні розглянута історія розвитку цього правового інституту через призму соціально-політичних процесів, у зв’язку із якими відбувалася розробка законодавчих актів, які регулюють здійснення оперативно-розшукової та кримінальної процесуальної діяльності. Такий підхід забезпечив виділення шістьох етапів розвитку правового інституту використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні: 1) до 1864 року; 2) з 1864 до 1917 року; 3) з 1917 по 1960 рік; 4) з 1960 по 1992 рік; 5) з 1992 по 2012 рік; 6) з 2012 до теперішнього часу. Аналіз наявних підходів до розуміння сутності результатів оперативно-розшукової діяльності призвів до визначення що саме через категорію «матеріали оперативно-розшукової діяльності» має забезпечуватися як у теорії оперативно-розшукової діяльності, доказування, так і у законодавстві поєднання фактичних даних, одержаних під час проведення оперативно-розшукових заходів, та джерел, у яких вони мають міститися, а також визначатися процесуальна форма результатів оперативно-розшукової діяльності, які відповідають вимогам до джерел доказів, визначених у КПК України. На основі вивчення змісту чинного законодавства визначений комплекс вимог до матеріалів оперативно-розшукової діяльності для використання їх в доказуванні у кримінальних провадженнях по ст. 212 КК України, а саме: 1) вони мають бути одержані з дотриманням не тільки норм оперативно-розшукового та кримінального процесуального, а й податкового законодавства; 2) у них мають бути зафіксовані фактичні дані про готування, вчинення ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) окремих осіб та груп осіб; 3) відомості про факти, які містяться у матеріалах оперативно-розшукової діяльності мають бути перевірені та підтверджені проведенням слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій під час досудового розслідування злочину, передбаченого ст. 212 КК України; 4) матеріали оперативно-розшукової діяльності для використання їх в доказуванні мають бути обов’язково розсекречені. При чому, звернуто увагу на те, що процесуальні рішення щодо проведення оперативно-розшукових заходів хоча й не містять результатів оперативно-розшукової діяльності, але для забезпечення оцінки таких результатів на предмет допустимості, мають бути також розсекречені. Виконання цих вимог забезпечує формування матеріалів оперативно-розшукової діяльності як джерел доказів під час досудового розслідування злочинів. У дисертації встановлено, що матеріалами оперативно-розшукової діяльності, які можуть бути визнані документами джерелами доказів у кримінальних провадженнях по ст. 212 КК України, є протоколи оперативно-розшукових заходів з додатками до них, документи, одержані в рамках міжнародного співробітництва у сфері оперативно-розшукової діяльності, та акти податкових перевірок, проведених на підставі даних оперативно-розшукової діяльності податкової міліції. Зазначено, що інші документи, які були одержані в рамках провадження по оперативно-розшуковій справі, можуть виступати в якості джерел орієнтуючої інформації для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування злочинів, передбачених ст. 212 КК України. Сформована авторська позиція, що використання результатів оперативно-розшукової діяльності під час досудового розслідування полягає у залученні слідчим, прокурором у взаємодії з оперативним підрозділом у процес кримінального провадження після перевірки та оцінки на предмет належності, допустимості, достовірності даних, одержаних оперативним підрозділом, як доказів, що обґрунтовують прийняття процесуальних рішень, для одержання нових доказів, а також для забезпечення розшуку осіб та матеріальних об’єктів, які мають значення для кримінального провадження. Зазначено, що дослідження у кримінальному провадженні протоколів оперативно-розшукових заходів та додатків до них має відбуватися не тільки через призму нормативних приписів вітчизняного законодавства, а й з урахуванням практики ЄСПЛ та в контексті відповідності дій суб’єктів прийняття процесуальних рішень, здійснення оперативно-розшукових заходів європейським стандартам щодо застосування особливих методів розслідування тяжких злочинів. Зазначено, що зміст процесуальної форми використання результатів оперативно-розшукової діяльності під час досудового розслідування полягає у залученні на стадії досудового розслідування у процес доказування як фактичних підстав для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні матеріалів оперативно-розшукової діяльності, які одержані з дотриманням вимог законодавства, розсекречені та надані оперативним підрозділом слідчому. Щодо непроцесуальної форми, то визначено, що її складають дії оперативного підрозділу з надання слідчому даних, одержаних під час оперативно-розшукової діяльності, які мають орієнтуюче значення для організації розслідування злочину, визначення тактики проведення окремих слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, подолання протидії розслідуванню, розшуку осіб та матеріальних об’єктів, які мають значення для кримінального провадження, але через те, що вони містяться у джерелах, які не є документами в аспекті положень ст. 99 КПК України та/або є неможливим їх розсекречення через ризики піддати небезпеці джерела таких даних та/або методи оперативно-розшукової діяльності їх одержання вони не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Констатовано, що для забезпечення можливості згідно із положеннями абзацу другого ч. 2 ст. 99 КПК України використання матеріалів оперативно-розшукових заходів як документів джерел доказів у кримінальному провадженні обставини, які підлягають з’ясуванню у оперативно-розшукових справах, мають розвиватися як компонент методичних рекомендацій з оперативно-розшукового документування окремих різновидів злочинів. Визначено, що у оперативно-розшукових справах щодо готування злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України, з урахуванням їх особливостей підлягають з’ясуванню: 1) спосіб готування до вчинення, вчинення цього злочину; 2) дані про особу (фізичну, юридичну), групу осіб, які здійснюють підготовку до вчинення злочину, форма та направленість їх умислу, мотив і мета вчинення злочину; 3) вид і розмір матеріальної шкоди, який може бути завданий злочином; 4) обставини, які вказують на місце знаходження матеріальних об’єктів, які можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні; 5) обставини, які вказують на осіб, що можуть бути свідками у кримінальному провадженні. З’ясовано, що для кримінальних проваджень по ст. 212 КК України характерним є використання стороною обвинувачення як джерел доказів протоколів та додатків до них зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у формі контролю за телефонними розмовами, контрольної закупки, виготовлення заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів, аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з електронних інформаційних мереж, спостерження за особою, місцем, проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, виготовлення копій документів, які мають значення для кримінального провадження). Визначено, що відомості, які містяться у протоколах таких оперативно-розшукових заходів та додатках до них мають перевірятися проведенням комплексу взаємопов’язаних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, до числа яких можуть входити огляди речей і документів, допити, обшуки, тимчасові доступи до речей і документів, відібрання зразків для порівняльного дослідження, бухгалтерська, комп’ютерно-технічна, товарознавча, техніко-криміналістична, фоноскопічна, портретна експертизи, тощо. Зазначено, що в рамках непроцесуальної форми використання в доказуванні результатів оперативно-розшукової діяльності щодо податкових злочинів оперативний підрозділ може надавати аналітичні узагальнення. Для оптимізації використання результатів оперативно-розшукової діяльності у непроцесуальній формі саме кримінальний аналіз вбачається в якості метода, що може забезпечити узагальнення, обробку та візуалізацію великих масивів даних щодо схем ухилень від оподаткування, змісту фінансово-господарських операцій, які у них включалися, осіб причетних до їх готування та реалізації, зокрема документального оформлення, руху грошових коштів та реального та/або фіктивного руху товарно-матеріальних цінностей, хронології здійснення фінансово-господарських операцій, суб’єктів господарювання, які були контрагентами, їх бенефіціарних власників, місцезнаходження грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей, на які у кримінальному провадженні необхідно буде накласти арешт, тощо, що для організації розслідування злочинів, передбачених ст. 212 КК України, має важливе значення. Аналіз положень криміналістичного вчинення про розшук через призму практики досудового розслідування податкових злочинів призвів до визначення, що доцільно доповнити загальний перелік об’єктів, які традиційно включаються до об’єктів розшуку слідчим, – юридичною особою, яка залучена до вчинення кримінального правопорушення, майно, яке підлягає конфіскації, спеціальній конфіскації, а також на яке може бути накладений арешт для забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні. У дисертації розкрито використання результатів оперативно-розшукової діяльності в розшуковій діяльності слідчого у процесуальній та непроцесуальній формах. Вироблені положення, спрямовані на оптимізацію нормативно-правової регламентації використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні, шляхом формулювання пропозицій щодо: внесення змін до двосторонніх угод про надання взаємної правової допомоги, які укладені Україною з іншими державами, включенням до їх змісту можливість надання її при здійсненні провадження не тільки у кримінальних, а й у оперативно-розшукових справах; доповнення ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» ч. 2, а ст. 256 КПК України ч. 4, нормативні приписи яких містять процедуру розсекречення процесуальних рішень слідчого судді та прокурора щодо проведення відповідно оперативно-розшукових заходів, негласних слідчих (розшукових) дій. The dissertation covers the solution of theoretical and practical issues in the use of the results of operative-search activity during the pre-trial investigation of tax evasion, fees (mandatory payments), as well as the improvement of its regulations. In the study to obtain significant for understanding the current state of legal regulation of the use of the results of operative-search activity in criminal proceedings, researched the history of this legal institution through the prism of socio-political processes in connection with which the development of legislation governing the implementation of operative-search activity and criminal proceedings. This approach ensured the allocation of six stages in the development of the legal institution of the use of the results of operative-search activity in criminal proceedings: 1) until 1864; 2) from 1864 to 1917; 3) from 1917 to 1960; 4) from 1960 to 1992; 5) from 1992 to 2012; 6) from 2012 to the present. Analysis of existing approaches to understanding the essence of the results of operative-search activity has led to the determination that through the category of "materials of operative-search activity" should be provided both in the theory of operative-search activity, evidence and in law genetic combination of facts obtained during operative-search measures, and the sources in which they should be contained, and determine the procedural form of the results of operative-search that meet the requirements for sources of evidence specified in the CPC of Ukraine. On the basis of studying the content of normative prescriptions of operativesearch activity, criminal procedural and tax legislation the complex of requirements to materials of operative-search activity for their use in proof in criminal proceedings under Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine, namely: 1) they must be obtained in compliance not only with the regulations of operative-search and criminal procedural, but also tax legislation; 2) they must record the actual data on the preparation evasion of taxes, fees (mandatory payments) of individuals and groups jf persons; 3) information on the facts contained in the materials of operative-search activity must be verified and confirmed by investigative (search), covert investigative (search) and other procedural actions during the pre-trial investigation of the crime under Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine; 4) materials of operative-search activity for their use in proof must be declassified. It was noted that the procedural decisions on the implementation of operative-search measures, although they do not contain the results of operative-search activity, but to ensure the assessment of such results for admissibility, should also be declassified. Compliance with these requirements ensures the formation of materials of operative-search activite as sources of evidence during the pre-trial investigation of crimes. In the dissertation it is established that the materials of operative-search activity, which can be identified as documents as sources of evidence in criminal proceedings under Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine, there are protocols of operative-search measures with annexes to them, documents, obtained in the framework of international cooperation in the field of operative-search activity, and acts of tax inspections conducted on the basis of operational and investigative activities of the tax police. It is stated that other documents obtained in the framework of the operational-search case may serve as sources of guiding information for procedural actions during the pre-trial investigation of the crimes under Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine. The author’s position is formed that the use of the results of operational and investigative activities during the pre-trial investigation is to involve the investigator, prosecutor in cooperation with the operational unit in the criminal proceedings after verification and assessment for appropriateness, admissibility, reliability of data obtained by the operational unit as evidence, which substantiate the adoption of procedural decisions, to produce new evidence and investigation to ensure that persons and material objects relevant to the criminal proceedings. It is noted that research in criminal proceedings of protocols of operative-search measures and appendices to them should take place not only through the prism of regulatory provisions of national legislation, but also the practice of the ECHR in the context of compliance of the subjects of judicial decision making and implementation of operational-search measures to the european standards for the application of special investigative techniques serious crimes. It is stated that the content of the procedural form of using the results of operative-search activity during the pre-trial investigation is to involve at the stage of pre-trial investigation in the process of proving as factual grounds for procedural decisions in criminal proceedings materials of operative-search activity, which are obtained in compliance to the requirements of the legislation, declassified and provided by the operational unit to the investigator. As for the non-procedural form, it is determined that it consists of the actions of the operational unit to provide the investigator with data obtained during operative-search activity, which are important due to the indicative value for the organization of criminal investigations, determining the tactics of certain investigative (search), covert investigative (search) and other procedural actions, overcoming opposition to the investigation, search for persons and material objects that are relevant to criminal proceedings, but because they are contained in sources that are not documents in terms of the provisions of Art. 99 of the CPC of Ukraine and/or the impossibility of declassification due to the risks of endangering the source of such data and/or methods of operative-search activity of obtaining them cannot be used as evidence in criminal proceedings. It is stated that in order to ensure the possibility in accordance with the provisions of the second paragraph of Part 2 Art. 99 of the CPC of Ukraine use of materials of operative-search measures as documents, sources of evidence in criminal proceedings, the circumstances to be clarified in operative-search cases should be developed as a component of guidelines for operative-search documentation of certain types of crimes. It is determined that in operative-search cases concerning the preparation of crimes under Part 3 of Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine on the basis of their features to be clarified: 1) the method of preparation of a tanning committing the crime; 2) data on a person (individual, legal entity), a group of persons who are preparing to commit a crime, the form and direction of their intent, motive and purpose of the crime; 3) the type and amount of material damage that may be caused by the crime; 4) circumstances that indicate the location of material objects that may have the value of material evidence in criminal proceedings; 5) circumstances that indicate persons, who may be witnesses in criminal proceedings. It was found out that for criminal proceedings under Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine is typical usage by the prosecution as sources of evidence protocols and annexes to them of interception of transport telecommunication networks in the form of monitoring the telephone calls, control procurement, prefabrication identified (labeled) or false (simulation) tools, audio-, videocontrol of a person, interception electronic information systems, observation of a person, place, penetration and examination of publicly inaccessible places, home or other property (to establish the technical means of audio-, video control of a person, making copies of documents relevant to criminal proceedings). It was determined that the information contained in the protocols of such search operations and their annexes should be verified by conducting a set of interrelated investigation (search) and other legal proceedings, among which may include reviews of things and documents, interrogations, searches temporary accesses to the objects and documents, removal of samples for comparative studies, forensic accounting, forensic computer, commodity, forensic technical, forensic phonoscopic, forensic portrait examination, etc. It is noted that in the framework of a non-procedural form of use in proving the results of operative-search activity in relation to tax crimes, the operational unit can provide analytical generalizations. To optimize the use of the results of operational and investigative activities in non-procedural form, criminal analysis is seen as a method that can provide generalization, processing and visualization of large arrays of data on tax evasion schemes, the content of financial and economic transactions, involved in their preparation and implementation, including documentation, cash flow and real and/or fictitious movement of commodity-material assets, financial implementation timeline business transactions, entities that were counterparties and their beneficial owners, location, money, commodity-material values, which in criminal proceedings will need to be seized, etc., that for the organization of the investigation of crimes under Art. 212 of the Criminal Code of Ukraine, is important. Analysis of the provisions of the criminal investigation on the search through the prism of the practice of pre-trial investigation of tax crimes has led to the determination that it is appropriate to supplement the general list of objects traditionally included in the search by investigators – legal entities involved in criminal offenses, subject to confiscation, special confiscation, as well as which may be seized to secure a civil lawsuit in criminal proceedings. The dissertation reveals the use of the results of operational and investigative activities in the investigative activities of the investigator in procedural and non-procedural forms. Produced by provisions aimed at optimizing the regulatory and legal regulation of use of the results of operative-search activity in criminal proceedings, by formulating proposals on: amendments to the bilateral agreements on mutual legal assistance, concluded by Ukraine with other countries, the inclusion of content providing it in the implementation of proceedings not only in criminal but also in operative-search cases; addition of Art. 10 of the Law of Ukraine "On operative-search activity" Part 2, and Art. 256 of the CPC of Ukraine Part 4, the regulations of which contain the procedure for declassification of procedural decisions of the investigating judge and prosecutor to conduct, respectively, operative-search measures, covert investigative (search) actions.