Таємниця спілкування та її обмеження в кримінальному провадженні: дисертація

Abstract

Дисертація охоплює комплексне вирішення наукового і прикладного завдання, спрямованого на з’ясування змісту таємниці спілкування та процесуальних способів її обмеження у кримінальному провадженні. Наукова новизна праці полягає в тому, що дисертація є одним із перших у досліджень обмеження таємниці спілкування у кримінальному провадженні. Сформульовані положення спрямовані на розв’язання важливого наукового та практичного завдання, що полягає у визначенні процесуальних способів обмеження таємниці спілкування та використані отриманих результатів у доказуванні, а отримані висновки визначають перспективи наукового забезпечення протидії злочинності та підготовки фахівців для Національної поліції України. Розроблені у дисертації рекомендації можуть використовуються в освітньому процесі та практичній діяльності органів досудового розслідування. У Розділі 1 «Таємниця спілкування як засада кримінального провадження» проаналізовано стан наукової розробленості цієї проблеми, сформовано поняття цієї засади та виокремлено її елементи. Згідно ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Перелік видів комунікації, що знаходяться під конституційної охороною, є відкритим і охоплює не тільки листування, телефонні розмови, телеграфні повідомлення, але і іншу кореспонденцію. Дана конструкція норми дозволяє відповідати рівню технічного розвитку суспільства і гарантувати недоторканність нових, невідомих на момент розробки Конституції видів комунікації. Аналіз національного законодавства та наукових поглядів на поняття таємниці спілкування дав змогу сформулювати авторське визначення цієї засади, зокрема таємниця спілкування полягає у недопущенні розголошення інформації, яка передається особами під час листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування за умови, що особи бажають її зберегти в таємниці. Залежно від суб’єктів спілкування таємницю спілкування можна розподілити на дві групи таємницю спілкування загальних суб’єктів та таємницю спілкування спеціальних суб’єктів. Виокремлення такого поділу зумовлено додатковими процесуальними гарантіями, якими наділені окремі суб’єкти. Зроблено висновок, що міжнародно-правова регламентація охорони приватного життя, зокрема і таємниці спілкування, здійснила безпосередній вплив на національне законодавство багатьох держав. В результаті цього, право на таємницю спілкування, будучи міжнародним та європейським стандартом в сфері захисту прав і свобод людини, є об’єктом не лише міжнародно-правового, а і внутрішньодержавного регулювання. У міжнародно-правових та європейських актах не має вичерпної інтерпретації стандартів права на приватність та таємницю спілкування, що зумовлює потребу в дослідженні практики Європейського Суду з прав людини. У дисертаційному дослідженні здійснений її аналіз щодо дотримання критеріїв допустимості обмеження права на приватність. Проаналізовано зарубіжний досвід правового регулювання закріплення права на таємницю спілкування у законодавстві зарубіжних держав (зокрема у США, Великій Британії, ФРН, Швейцарії, Молдові, Казахстані, Узбекистані). При аналізі права на таємницю спілкування у США було зроблено акцент на дослідженні різних концепцій «прайвесі». Окрім цього, науковою новизною дисертаційного дослідження є аналіз зарубіжного досвіду допустимих обмежень цієї засади. У Розділі 2 «Процесуальні дії спрямовані на обмеження таємниці спілкування» охарактеризовано систему та процесуальний порядок проведення дій спрямованих на обмеження таємниці спілкування. Доведено, що питання щодо системи процесуальних дій в ході яких обмежується таємниця спілкування не знайшло свого достатнього висвітлення в науковій літературі. У більшості випадків обмеження таємниці спілкування зводиться до НСРД пов’язаних із втручанням у приватне спілкування. Однак, перелік таких випадків набагато ширший. Виокремлено наступну систему процесуальних дій, спрямованих на обмеження таємниці спілкування. Зокрема, на підставі ухвали слідчого судді суду першої інстанції проводяться наступні процесуальні дії спрямовані на обмеження таємниці спілкування: - тимчасовий доступ до речей та документів; - обшук. На підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, слідчого судді Вищого антикорупційного суду проводяться такі негласні слідчі (розшукові) дії: – аудіо-, відеоконтроль особи; - накладення арешту на кореспонденцію, огляд і виїмка кореспонденції; - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; - зняття інформації з електронних інформаційних систем; - спостереження за особою; - аудіо-, відеоконтроль місця. Обґрунтовано, що під час обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи слідчий, працівники оперативних підрозділів не мають права втручатися у таємницю спілкування, зокрема у особисте листування особи, інші форми спілкування зафіксовані на матеріальних чи електронних носіях, які знаходяться в публічно недоступних місць, житлі чи іншому володіння особи. Така позиція зумовлено змістом даної НСРД, яка в основному носить організаційно-допоміжний характер. Наголошено, що ухвала слідчого суддя про дозвіл на проведення НСРД, які обмежують таємницю спілкування, обов’язково має бути розсекречена та долучена до матеріалів кримінального провадження, оскільки відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій унеможливлює використання їх результатів у доказуванні. Неодноразово у практичній діяльності та науковій літературі виникає питання про можливі порушення прав людини оперативними підрозділами під час проведення НСРД у зв’язку з відсутністю належного судового контролю та прокурорського нагляду в ході їх здійснення. Виходом з цієї ситуації є залучення особи, яка під час судового розгляду клопотань про НСРД буде забезпечувати дотримання прав осіб щодо яких будуть застосовуватися обмеження. В зв’язку з цим, пропонуємо викласти ч. 1 ст. 261 КПК в наступній редакції «Слідчий суддя зобов'язаний розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання та адвоката делегованого центром безоплатної правової допомоги». Такий адвокат, повинен мати допуск до державної таємниці, а доступ до матеріалів клопотання про надання дозволу на проведення НСРД буде надаватися слідчим суддею перед його судовим розглядом. Зроблено висновок, що на підставі аналізу ст. 162 КПК України можна виокремити дві групи даних, які можна отримати під час тимчасового доступу до речей та документів, які становлять таємницю спілкування. До них зокрема належать особисте листування особи та інші записи особистого характеру та інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо. Обґрунтовано доцільність необхідності закріплення окремої слідчої (розшукової) дії, як різновиду слідчого огляду – огляд електронної інформаційної системи. Такий огляд проводиться щодо електронних інформаційних систем, які вилучені в ході інших слідчих (розшукових) дій та здійснюється на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду. Доведено, що за своїм характером і аудіо-, відеоконтроль особи і місця мають на меті обмеження таємниці спілкування, та спрямовані на отримання доказової інформації, яка міститься в розмовах, рухах чи діях особи. Однак, якщо під час аудіо-, відеоконтролю особи нас цікавить конкретна особа, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, то під час аудіо-, відеоконтролю місця коло осіб невизначене, в зв’язку з цим обмежується таємниця спілкування невизначеного кола осіб. Запропоновано долучати до клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, що знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій, матеріалів радіотехнічної розвідки, які дозволяють додатково ідентифікувати базові станції через які здійснювали спілкування підозрювані, а отже обмежити порушення таємниці спілкування невизначеної кількості абонентів. Вдосконалено правове регулювання НСРД накладення арешту на кореспонденцію. Зокрема, запропоновано передбачити в ході її проведення право відшуковувати поштово-телеграфну кореспонденцію, на яку необхідно накладати арешт. Така кореспонденція може відшуковуватися за почерком, за виглядом упаковки, місцем відправки чи одержання тощо. У ч. 1 ст. 261 КПК потрібно встановити спеціальні вимоги до ухвали слідчого судді про надання дозволу на накладення арешту на кореспонденцію. Зокрема, в ухвалі слідчого судді мають бути вказані: підстави на яких буде проводитись слідча (розшукова) дія, прізвище, ім’я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися, точна адреса цієї особи, види кореспонденції, на яку накладається арешт, строк дії ухвали, назва установи зв’язку, на яку покладається обов’язок затримувати кореспонденцію та повідомляти про це слідчого. У Розділі 3 «Використання в доказуванні результатів процесуальних дій спрямованих на обмеження таємниці спілкування» розкрито правову природу доказів, які отримуються в ході процесуальних дій спрямованих на обмеження таємниці спілкування. Наголошено, що особливу увагу потрібно звернути на особливості опису у протоколі НСРД вмісту електронного листування, яке становить таємницю спілкування. У такому протоколі повинні бути відображені такі відомості: - виявлені адреси електронної пошти, по можливості - паролі до відповідних поштових скриньок; - зміст повідомлень електронної пошти: текстова інформація, що пересилається, файли, їх реквізити (розмір, формат, дати створення і зміни, імена користувачів, які створили і змінювали їх зміст;. - найменування організації, у власності якої знаходяться сервера, через які передавалася електронна пошта з метою подальшого зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; - дата і час відправлення та отримання повідомлень, системні час і дата на комп'ютерному пристрої; - наявність на комп'ютері програм для роботи з електронною поштою, наявність у вкладках, закладках, збережених сторінках і журналі відвідувань браузера відомостей про користування підозрюваним електронною поштою; - наявність працюючих підключень до Інтернету і збережених налаштувань доступу (дротового і бездротового). Обґрунтовано, що відмінність електронних носіїв інформації від «традиційних» речових доказів та інших документів призводить до необхідності використовувати різні прийоми і засоби роботи з зазначеними доказами. «Предметні» речові докази містять в якості доказової інформації сліди матеріального світу. Зміна цієї інформації неможлива без безпосереднього впливу на сам предмет. Тому для гарантування їх достовірності цілком достатньо традиційної упаковки, що забезпечує відсутність механічного впливу. Стверджувати це ж щодо електронних носіїв інформації неможливо. Тому вимога застосування спеціальних засобів, що виключають дистанційний вплив на них, є обов'язковою вимогою під час їх огляду та вилучення. The dissertation covers a comprehensive solution of scientific and practical tasks, aimed at clarifying the content of the secrecy of communication and procedural methods of its limitation in criminal proceedings. The scientific novelty is that the dissertation is one of the first researches on the limitation of the secrecy of communication in criminal proceedings. The formulated provisions are aimed at solving an important scientific and practical task, which is to determine the procedural methods of the secrecy of communication limitation and use the results in proving, and the findings of work determine the prospects for scientific support of crime prevention and training for the National Police of Ukraine. The dissertation’s recommendations may be used both in the educational process and practical activity of the National Police of Ukraine. The status of scientific development of the issue was analyzed, the notion of this principle was formulated and it elements were divided in Section 1 «The secrecy of communication as principal of criminal proceedings». According to Art. 31 of the Constitution of Ukraine everyone is guaranteed the secret of correspondence, telephone conversations, telegraph and other correspondence. The exceptions may be determined only by court in cases, determined by law in order to prevent a crime or to reveal the truth during investigation of a criminal case if it is impossible to obtain information in other ways. The list of communication types, which are under the constitutional protection is open and includes not only correspondence, telephone conversations, telegraph correspondence, but also other types of correspondence. The construction of this norm allows to correspond to the level of society technical development and to guarantee the inviolability of new, unknown on the moment of Constitution adoption types of communication. The analysis of national legislation and scientific views on the notion of the secrecy of communication allowed to formulate the author's definition of this principle, in particular, the secrecy of communication is to prevent the disclosure of information transmitted by persons through correspondence, telephone conversations, telegraph and other correspondence, other forms of communication provided that persons want to keep it in a secret. The secrecy of communication may be divided into two groups depending on the subjects of communication: the secrecy of communication of general subjects and the secrecy of communication of special subjects. The singling out of such a division is due to the additional procedural guarantees, which some subjects are endowed. It is made a conclusion that an international legal regulation of privacy, including the secrecy of communication, had a direct impact on the national legislation of many states. As a result, the right to the secrecy of communication, being an international and European standard in the field of human rights protection, is the object not only of international, but also of domestic legal regulation. There is no comprehensive interpretation of the standards of the right to privacy and the secrecy of communication in international legal and European acts, that makes it necessary to research the case law of the European Court of Human Rights. It was analyzed concerning the observance of admissibility criteria of limitations of the right to privacy in the dissertation research. The foreign experience of legal regulation of enshrining the right to the secrecy of communication in the legislation of foreign countries (in particular, in the USA, Great Britain, Germany, Switzerland, Moldova, Kazakhstan, Uzbekystan) was analyzed. While analyzing the right of the secrecy of communication in the United States, the emphasis was put on the study of various concepts of "privacy". Besides, the scientific novelty of the dissertation research is the analysis of foreign experience of admissible limitations of this principle. In Section 2 "Procedural actions aimed at limitation of the secrecy of communication" the system and procedure of conducting actions aimed at limitation of the secrecy of communication are described. It is proved that the issue of procedural actions system during which the secrecy of communication is limited was not highlighted enough in the scientific literature. In the most cases, the limitation of the secrecy of communication is associated with covert investigative actions related to the interference in private communication. However, the amount of such cases is much bigger. The following system of procedural actions aimed at limitation of the secrecy of communication is defined. In particular, the following procedural actions aimed at the limitation of the secrecy of communication are conducted on the basis of the decision of the investigating judge of first instance court: - temporary access to items and documents; - search. The following procedural actions are conducted on the basis of the decision of the investigating judge of appeal court, investigative judge of the High Anticorruption court: - audio-, video control of a person; - correspondence inspection and seizure; - interception of information from transport telecommunication network; - interception of information from electronic informational system; - person surveillance; - audio-, video control of a place. It is substantiated that during the inspection of publicly inaccessible places, housing or other property of the person investigator, investigators of operational units have no right to interfere with the secrecy of communication, including personal correspondence, other forms of communication, recorded on physical or digital objects in publicly inaccessible places, housing or other property of a person. This position is due to the content of this covert investigative action, which has mainly organizational and supportive nature. It is emphasized that the decision of the investigative judge on the permission of covert investigative actions conduction, aimed at the limitation of the secrecy of communication must be declassified and attached to the materials criminal proceedings, as the lack of the decision of the investigative judge on permission to conduct covert investigative actions makes it impossible to use their results in proving. The issue of possible human rights violations by operational units during the conduction of covert investigative actions due to the lack of a proper judicial control and prosecutorial supervision during their conduction has repeatedly been raised in practice and in the scientific literature. The solution of this situation is to involve a person who will ensure that the rights of the persons subjected to the limitations will be respected during the judicial review of covert investigative action request. In this regard, we propose the following wording of Part 1 of Art. 261 of the CPC «The investigating judge is obliged to consider the request for permission to conduct a covert investigative action within six hours from the moment of its obtaining. The consideration of the request should be carried out with the participation of the person who has submitted a request and the lawyer delegated by the free legal aid center". Such a lawyer should have the access to state secrets, and the access to the materials of the request for the permission to conduct covert investigative action will be provided by the investigative judge before this trial. It was concluded that based on the analysis of Art. 162 of the CPC of Ukraine, two groups of data can be distinguished, that constitute a secret of communication that can be obtained during temporary access to items and documents. They include personal correspondence of a person and other personal records and information held by telecommunications operators and providers about communications, the subscriber, the providing of telecommunications services, including the receiving of services, their duration, content, transmission routes, and so on. The necessity of legal regulation of a separate investigative action as a type of investigative inspection – an inspection of electronic informational system was substantiated. Such inspection should be conducted concerning electronic information systems, that were seized during other investigative actions and should be conducted on the decision of the investigative judge in first instance court. It was proved that by their nature both audio- and video control of a person and place are aimed at limitation of the secrecy of communication and at obtaining evidentiary information, contained in conversations, movements or actions of a person. However, if during the audio- and video control of a person we are interested in a specific person who is suspected of committing a criminal offense, then during the audio- and video control of a place the quantity of people is unidentified, therefore the secrecy of communication of unidentified quantity of people would be limited. It was proposed to include radio intelligence materials to the request for a temporary access to items and documents held by telecommunications operators and providers, that allow identify additionally the base stations through which the suspects had communicated, and thus to limit the secrecy of communication of an indefinite quantity of subscribers. Legal regulation of covert investigative action - seizure of correspondence has been improved. In particular, to provide the right to search for postal and telegraphic correspondence, that should be seizure. Such correspondence can be searched by handwriting, type of packaging, place of sending or receiving, etc. In Part 1 of Art. 261 of the CPC it is necessary to establish special requirements for the decision of the investigative judge to give a permission for seizure of correspondence. In particular, in the decision of the investigative judge the following information should be specified: the grounds for the conduction of investigative action, the surname, name, name with patronymic of the person whose correspondence is to be detained, the exact address of this person, the types of correspondence that would objects of seizure, terms of the decision, the name of the communication institution, which is obliged to detain correspondence and notify the investigator about it. The legal nature of evidence obtained during procedural actions aimed at the limitation of the secrecy of communication is highlighted in Section 3 «The use of the results of procedural actions, aimed at the limitation of the secrecy of communication in proving». It is emphasized that a special attention should be paid to the peculiarities of the description of the content of electronic correspondence, which is a secret of communication in the covert investigative action protocol. The following information shall be reflected in such a protocol: - detected e-mail addresses, if possible - passwords to the relevant mailboxes; - the content of e-mails: textual information sent, files, their details (size, format, dates of creation and changes, names of users who created and changed their content);. - the name of the organization that owns the servers through which the emails were transmitted in order to further remove information from the transport telecommunications networks; - date and time of sending and receiving messages, system time and date on the computer device; - the availability of programs on the computer for working with e-mail, the availability in tabs, bookmarks, saved pages and the log of visits to the browser information about the use of e-mail by the suspect; - the availability of working Internet connections and saved access settings (wired and wireless). It is substantiated that the difference between electronic information carrier and "traditional" physical evidence and other documents leads to the need of using different methods and means of working with this evidence. "Subjective" physical evidence contains traces of the material world as evidentiary information. The changing of this information is impossible without a direct impact on the subject itself. Therefore, to ensure their authenticity, a traditional packaging is enough, which ensures the absence of mechanical impact. It is impossible to confirm the same about electronic information carrier. Therefore, the requirement to use special means that exclude remote impact on them is a compulsory requirement during their inspection and seizure.