Кримінальна відповідальність за насильницьке зникнення в Україні: дисертація

Abstract

Аналіз стану теоретичного дослідження кримінальної відповідальності за насильницьке зникнення показав, що насильницьке зникнення прицільно досліджувалося науковцями в різних теоретико-правових вимірах: кримінально-процесуальному, криміналістичному, міжнародно-правовому, кримінологічному та власне кримінально-правовому. Однак, все ж залишаються питання, які є спірними, малодослідженими (змісту родового та безпосереднього об’єкта насильницького зникнення; потерпілого від насильницького зникнення; співвідношення складу насильницького зникнення з іншими складами кримінальних правопорушень; значення суспільно небезпечних наслідків насильницького зникнення тощо) чи взагалі залишилися поза науковим аналізом (відповідність назви ст. 1461 КК України змісту діяння, кримінальну відповідальність за вчинення якого вона передбачає, а також міжнародно-правовим актам; можливість спричинення діянням, яке передбачене ч. 1 ст. 1461 КК України, наслідків, які б могли впливати конструкцію складу самого діяння та потенційно на момент закінчення злочину; момент, з якого склад насильницького зникнення можна вважати закінченим; насильство як обов’язкова ознака об’єктивної сторони насильницького зникнення; ознаки та види суб’єкта насильницького зникнення у контексті визначення, яке міститься у примітці до ст. 127 КК України та ін.). В ході дослідження виокремлено історичні (прогресивний розвиток в пам’ятках українського права розуміння цінності волі/свободи людини (від трактування окремих верств населення як об’єкта власності до нормативної охорони волі/свободи як абсолютного права кожної людини) та соціальні (формування на міжнародному рівні правового механізму захисту прав та свобод людини; приєднання України до Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень; суспільна небезпека насильницького зникнення; збройна агресія Російської Федерації на території України, яка супроводжується масовими фактами депортації, приховування даних про військових та цивільних полонених, інших видів насильницького зникнення людей), передумови диференціації кримінальної відповідальності за насильницьке зникнення в законодавстві України. За результатами дослідження сформовано авторське бачення об’єкта насильницького зникнення, під яким слід розуміти цінності, на які посягає це злочинне діяння, та який має вирішальне значення для його правильної кваліфікації. Під час розгляду питання родового об’єкта насильницького зникнення було розмежовано теоретичні конструкції складів насильницького зникнення як загальнокримінального злочину (ст. 1461 КК України) та злочину проти людства, який вирізняється такими контекстуальними елементами 1) вчинення такого діяння в рамках широкомасштабного або систематичного нападу, 2) який є спрямований проти будь-якого цивільного населення, 3) вчиняється усвідомлено та 4) має на меті залишення жертв без законодавчого захисту протягом тривалого періоду часу. На підставі тлумачення понять «воля», «честь», «гідність», виняткове значення яких підкреслюється Конституцією України та КК України, встановлено, що насильницьке зникнення безпосередньо та обов’язково посягає на волю людини у розумінні її фізичної свободи (у випадку незаконності позбавлення волі) та на гідність людини. Злочин насильницького зникнення є посяганням безпредметним, а потерпілим від такого злочинного діяння є людина як володілець таких цінностей за ознакою приналежності до людського роду. За результатами аналізу ознак об’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 1461 КК України, вдалося встановити, що насильницьке зникнення (ч. 1 ст. 1461 КК України) за конструкцією є ускладненим кримінальним правопорушенням із двома обов'язковими діяннями, перше з яких – форми позбавлення волі людини – спричиняє однойменний наслідок, у разі якщо позбавленні волі відбувається незаконно, натомість вчинення другого обов’язкового діяння – «відмови або приховування» - спричиняють наслідок у виді залишення людини без захисту закону, однак такий наслідок не є «самостійним», за відсутності відповідної вказівки у ч. 1 ст. 1461 КК України. З огляду на такі міркування, було визначено, що насильницьке зникнення є злочином з формально-матеріальним складом, який вважатиметься закінченим з моменту вчинення другого з обов’язкових діянь. При цьому було доведено, що норма ч. 2 ст. 1461 КК України по відношенню до частини 1 становить собою кримінально-правову норму sui generis, тобто таку, що передбачає відповідальність за здійснення функцій підбурювача та пособника насильницького зникнення. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 1461 КК України, є закінченим з моменту вчинення відповідного діяння. Окрім цього, було визначено окремі законодавчі хиби, що стосуються об’єктивної сторони складу діянь, передбачених нормою ст. 1461 КК України, та запропоновано шляхи їх вирішення: зміна назви ст. 1461 КК України, узагальнення викладу диспозиції ч. 1 ст. 1461 КК України, виключення окремих словосполучень, які охоплюються більш загальними поняттями тощо. Щодо суб’єктивних ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 1461 КК України, встановлено, що суб’єкт злочину, передбаченого у ст. 1461, є спеціальним, а саме у ч. 1 – представник держави (під яким слід розуміти службових осіб, а також осіб, які виступають як офіційні - інших представників держави, які не володіють статусом службової особи, але наділені повноваженнями діяти від імені держави, чи діють з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди), в тому числі іноземної; у ч. 2 – особа «уповноважена» на видання наказу або розпорядження про вчинення насильницького зникнення або керівник, якому стало відомо про вчинення його підлеглим дій, зазначених у ч. 1 цієї статті. Суб’єктивна сторона діянь, які викладені у ст. 1461 КК України, передбачає лише вину у формі прямого умислу як обов’язкову ознаку. На підставі системного тлумачення ч. 2 ст. 1461 КК України через призму ст. 6 Міжнародної конвенції про захист усіх від насильницьких зникнень, було доведено, що керівник, якому стало відомо про вчинення насильницького зникнення його підлеглими, може лише з прямим умислом не вживати заходів для його припинення та не повідомляти компетентні органи про злочин. На підставі системного аналізу положень Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень, Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання та норм ст.ст 1461, 127 КК України, а також примітки до ст. 127 КК України, обґрунтовано, що суб’єкти катування та насильницького зникнення не відповідають міжнародним договорам, на підставі яких відповідні злочинні посягання були введені в український кримінальний закон. Встановлено окремі законодавчі хиби в частині формулювання суб’єктивних ознак насильницького зникнення та сформовано бачення щодо шляхів їх усунення. В частині кримінально-правової кваліфікації насильницького зникнення сформульовано правила кваліфікації для наступних випадків: 1) відмежування насильницького зникнення від суміжних складів кримінальних правопорушень в ході кримінально-правової кваліфікації; 2) кваліфікація насильницького зникнення при конкуренції норм про інші склади кримінальних правопорушень; 3) кваліфікація насильницького зникнення залежно від стадії, на якій його було припинено; 4) кваліфікація дій особи, яка вчинила діяння, передбачене sui generis нормою (ч. 2 ст. 1461 КК України); 5) кваліфікація насильницького зникнення у випадку, коли воно супроводжується заподіянням шкоди здоров’ю та/або життю людини.; 6) кваліфікація діянь загального суб’єкта, який виконує у повному обсязі об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 1461 КК України; 7) кваліфікація дій загального суб’єкта, який вчинив друге з обов’язкових діянь об’єктивної сторони ч. 1 ст. 1461 КК України – «відмову визнати факт арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або приховуванням даних про долю такої людини чи місце перебування»»; 8) кримінально-правова кваліфікація насильницького зникнення у випадку, коли позбавлення волі вчиняє загальний суб’єкт, а відмову чи приховування спеціальний (представник держави, в тому числі іноземної); 9) кваліфікація діянь представників держави, в тому числі іноземної, один з яких вчиняє одну з форм позбавлення людини волі, інший – відмову або приховування, залежно від спрямованості їх умислу; 10) кваліфікація дій того, хто за дорученням представника держави вчинив незаконне позбавлення волі з корисливих мотивів. Питання караності насильницького зникнення у роботі було висвітлене, в тому числі, через формування діаграм на підставі зібраних даних, які стосувалися досвіду правового регулювання такого питання з боку кримінальних законів зарубіжних держав, зокрема, на предмет визначення типової форми закріплення насильницького зникнення у кримінальному законі, видів основних та додаткових покарань за вчинення такого злочину, визначення верхньої та нижньої межі таких покарань, наявності ознак, які диференціюють кримінальну відповідальність за насильницьке зникнення. Було встановлено необхідність перегляду існуючої концепції караності насильницького зникнення та запропоновано відповідні способи її удосконалення. У підсумку, дисертаційне дослідження засвідчило необхідність концептуальної зміни законодавчого підходу до насильницького зникнення як кримінального правопорушення. The analysis of the state of theoretical research on criminal liability for enforced disappearance has shown that scholars have extensively studied enforced disappearance from various theoretical-legal perspectives: criminal procedural, forensic, international legal, criminological, and specifically criminal-legal. However, there are still questions that remain contentious, under-researched (such as the content of the generic and specific object of enforced disappearance; the victim of enforced disappearance; the relationship of the composition of enforced disappearance with other compositions of criminal offenses; the significance of the socially dangerous consequences of enforced disappearance, etc.) or completely outside of scientific analysis (the compliance of the name of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine with the content of the action, the criminal liability for the commission of which it provides, as well as international legal acts; the possibility of causing consequences by the action provided for in Part 1 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine that could affect the construction of the composition of the action itself and potentially at the time of the completion of the crime; the moment from which the composition of enforced disappearance can be considered completed; violence as a mandatory feature of the objective side of enforced disappearance; features and types of the subject of enforced disappearance in the context of the definition contained in the note to Article 127 of the Criminal Code of Ukraine, etc.). During the research, historical (progressive development in the sources of Ukrainian law regarding the understanding of the value of human will/freedom (from the interpretation of certain layers of the population as objects of ownership to the normative protection of will/freedom as an absolute right of every person) and social (formation at the international level of a legal mechanism for the protection of human rights and freedoms; Ukraine's accession to the International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance; the societal danger of enforced disappearance; the armed aggression of the Russian Federation on the territory of Ukraine, accompanied by mass deportations, concealment of information about military and civilian captives, and other forms of enforced disappearance of people) preconditions for the differentiation of criminal liability for enforced disappearance in Ukrainian legislation were identified. Based on the research results, an author's vision of the object of enforced disappearance was formed, which should be understood as the values affected by this criminal act and which are crucial for its correct qualification. When considering the issue of the generic object of enforced disappearance, theoretical constructions of the elements of enforced disappearance as a crime under general criminal law (Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine) and a crime against humanity were differentiated, distinguished by such contextual elements as 1) the commission of such an act within the framework of a widespread or systematic attack, 2) directed against any civilian population, 3) committed knowingly, and 4) aimed at leaving victims without legislative protection for a prolonged period of time. Based on the interpretation of the concepts of «will», «honor», «dignity», the exceptional importance of which is emphasized by the Constitution of Ukraine and the Criminal Code of Ukraine, it has been established that enforced disappearance directly and necessarily encroaches upon the liberty of a person in terms of their physical liberty (in cases of illegal deprivation of liberty) and on the dignity of a human. The crime of enforced disappearance is an intangible encroachment, and the victims of such criminal acts are humans as the owners of these values by virtue of belonging to the human race. As a result of the analysis of the features of the objective side of the criminal offense provided for in Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine, it was found that enforced disappearance (Part 1 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine) by construction is a complex criminal offense with two obligatory actions, the first of which - the form of deprivation of liberty of a person - causes a corresponding consequence if the deprivation of liberty is carried out illegally, while the commission of the second obligatory action – «refusal or concealment» - causes a consequence in the form of leaving a person without legal protection. However, calling such a consequence «independent» is not appropriate in the absence of a specific indication in Part 1 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine. Based on these considerations, it was determined that enforced disappearance is a crime with a formal-material composition, which is considered completed from the moment of commission of the second of the obligatory actions. Moreover, it was proven that the norm of Part 2 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine in relation to Part 1 constitutes a criminal-legal norm sui generis, that is, one that provides for liability for the performance of functions as an instigator and accomplice of enforced disappearance. The offense provided for in Part 2 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine is completed from the moment of commission of the relevant action. Additionally, certain errors of the legislator regarding the objective side of the composition of actions provided for by the norm of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine were identified and ways to address them were proposed: changing the title of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine, generalizing the wording of the disposition of Part 1 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine, excluding certain phrases covered by more general concepts. Regarding the subjective elements of the criminal offense under Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine, it has been established that the subject of the crime envisaged in Article 1461 is specific, namely in Part 1 – a representative of the state (which should be understood as officials, as well as persons who act as official representatives - other representatives of the state who do not have the status of officials but are authorized to act on behalf of the state, act at their instigation, with their knowledge, or with their tacit consent), including a foreign state; in Part 2 – a person «authorized» to issue an order or instruction for the commission of enforced disappearance or a supervisor who became aware of the actions of their subordinates specified in Part 1 of this article. The subjective aspect of the actions set out in Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine envisages only guilt in the form of direct intent as a mandatory feature. Based on a systemic interpretation of Part 2 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine through the prism of Article 6 of the International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, it has been proven that a supervisor who became aware of the enforced disappearance committed by their subordinates may only be guilty of direct intent not to take measures to stop it and not to inform the competent authorities about the crime. Based on a systemic analysis of the provisions of the International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, and norms of Articles 1461, 127 of the Criminal Code of Ukraine, as well as the note to Article 127 of the Criminal Code of Ukraine, it has been substantiated that the subjects of torture and enforced disappearance do not correspond to international treaties on the basis of which the respective criminal offenses were introduced into Ukrainian criminal law. Certain legislative errors in formulating the subjective elements of enforced disappearance have been identified, and a vision for addressing them has been formulated. In terms of the criminal-legal qualification of enforced disappearance, rules for qualification have been formulated for the following cases: 1) distinguishing enforced disappearance from related criminal offenses during criminal-legal qualification; 2) qualification of enforced disappearance in competition with norms regarding other criminal offenses; 3) qualification of enforced disappearance depending on the stage at which it was terminated; 4) qualification of the actions of a person who commits an act envisaged by the sui generis norm (Part 2 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine); 5) qualification of enforced disappearance in cases where it is accompanied by harm to the health and/or life of a person; 6) qualification of the actions of a general subject who fully completes the objective side of the offense envisaged in Part 1 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine; 7) qualification of the actions of a general subject who commits the second of the mandatory actions of the objective side of Part 1 of Article 1461 of the Criminal Code of Ukraine – «refusal to acknowledge the fact of arrest, detention, abduction, or deprivation of liberty of a person in any other form or concealing information about the fate or whereabouts of such person»; 8) criminal-legal qualification of enforced disappearance in cases where deprivation of liberty is committed by a general subject, and refusal or concealment by a special subject (representative of the state, including a foreign state); 9) qualification of the actions of representatives of the state, including a foreign state, one of whom commits one form of deprivation of liberty, and the other – refusal or concealment, depending on the intent of their actions; 10) qualification of the actions of someone who, at the behest of a state representative, unlawfully deprives someone of their liberty for selfish motives. The issue of the punishment for enforced disappearance was illuminated in the work, including through the formation of diagrams based on collected data concerning the legal regulation of such a matter by the criminal laws of foreign states, particularly regarding the definition of the typical form of codification of enforced disappearance in criminal law, the types of primary and additional punishments for committing such a crime, determining the upper and lower limits of such punishments, the presence of signs that differentiate criminal liability for enforced disappearance. As a result, the need to review the existing concept of the punishment for enforced disappearance was established, and appropriate ways to improve it were proposed. In conclusion, the dissertation research confirmed the need for a conceptual change in the legislative approach to enforced disappearance as a criminal offense.