Забезпечення прокурором допустимості фактичних даних, зібраних за результатами проведення слідчих (розшукових) дій: дисертація

Abstract

Дисертація є першим за Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року спеціальним дослідженням забезпечення прокурором допустимості фактичних даних, зібраних при проведенні С(Р)Д, включаючи НС(Р)Д. Забезпечення прокурором допустимості фактичних даних, зібраних при проведенні С(Р)Д, включаючи НС(Р)Д, – у дисертації розглянуто на основі аналізу наявних досліджень цієї проблематики, аналіз яких продемонстрував, що більшою мірою ці дослідження торкаються концептуальних питань повноважень прокурора у кримінальному провадженні, а також загальні питання прокурора як суб’єкта доказування. Специфіка повноважень прокурора щодо забезпечення допустимості фактичних даних, зібраних за результатами проведення слідчих (розшукових) дій, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, розглянута у окремих працях і охоплює питання: повноважень прокурора у контексті допустимості доказів; визнання прокурором доказів недопустимими; повноваження прокурора щодо забезпечення законності прийняття рішення про проведення, проведення С(Р)Д та НС(Р)Д. Проаналізовано концепцію допустимості доказів з урахуванням судової практики, зокрема Верховного Суду та Європейського суду з прав людини. Доведено, що для беззаперечного застосування в Україні підходу ВП ВС від 31.08.2022 року у справі № 756/10060/17 стосовно оцінки впливу процесуальних порушень виключно на права людини необхідно закріпити такі правила саме у КПК України, бо імперативна норма ст. 86 КПК України натепер перешкоджає його застосуванню. Аргументовано, що загальна справедливість судового розгляду критерій або умова допустимості доказів не може бути використана, адже у рішеннях ЄСПЛ про таку оцінку йдеться не у розумінні, що отримані незаконним шляхом докази стають допустимими, а про те, що їх впливу на загальну справедливість провадження не було або він був незначним; а правила допустимості доказів є питаннями регламентації національного права. У контексті прокурора як суб’єкта доказування у кримінальному провадженні зазначено, що у досудовому розслідуванні прокурор є носієм і обов’язку доказування, і тягаря доказування щодо забезпечення допустимості фактичних даних, зібраних за результатами проведення С(Р)Д (включаючи НС(Р)Д). Серед його повноважень у сфері доказування є повноваження щодо забезпечення допустимості доказів, у тому числі зібраних за результатами проведення С(Р)Д (включаючи НС(Р)Д). Такі повноваження випливають, зокрема, зі ст.ст. 36, 92, 93, 94 КПК України та інших статей КПК України. Аргументовано, що прокурор, в силу положень ст.ст. 92, 93, 94 КПК України має забезпечити дотримання усіх критеріїв допустимості доказів у момент їх збирання у межах своїх повноважень – незалежно від підходів судової практики як ВС, так і інших інстанцій, до оцінки впливу процесуальних порушень на допустимість отриманих фактичних даних. Це обумовлено тим, що судова практика не є сталою й може змінюватися, і не виключені ситуації, коли на час розгляду провадження у суді першої інстанції буде одна практика ККС ВС стосовно певного питання, а на момент розгляду провадження у суді касаційної інстанції – іншою. Наголошено, що забезпечення прокурором допустимості фактичних даних, зібраних за результатами проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється: 1) при збиранні доказів; 2) при забезпечення можливості використання зібраних доказів; 3) при перевірці доказів; 4) при оцінці доказів. Забезпечення прокурором допустимості фактичних даних при проведенні С(Р)Д охарактеризовано за такими змістовними блоками: критеріями допустимості доказів; елементами процесу доказування (у його нормативному визначенні). Зазначено можливі ситуації, коли прокурор розуміє, що докази отримані з порушеннями КПК України. Запропоновано алгоритм дій прокурора-процесуального керівника у разі оцінки, що докази отримані з порушеннями КПК України: а) якщо йдеться про порушення, визначені ст.ст. 87, 88, 88-1 КПК України, прокурор визнає їх недопустимими та не використовує при подальшому прийнятті та обґрунтуванні процесуальних рішень у кримінальному провадженні; б) у разі, якщо йдеться про інші порушення КПК України, прокурор має визначити: їх істотність; те, чи викликають вони сумнів у достовірності фактичних даних; як вплинули на права конвенційні та конституційні права людини. Залежно від результатів прокурор має вирішити, чи визнавати докази недопустимими, і якщо ні – якими аргументами він доводитиме їх допустимість у суді. Окремо розглянуто питання регламентації особистого обшуку та запропоновано напрямки її уточнення. Досліджено забезпечення прокурором допустимості фактичних даних при проведенні освідування з урахуванням оновленої нормативної регламентації. Аргументовано, що задля забезпечення можливості використання речей і документів в суді прокурор у разі виявлення в ході допиту, що свідок або потерпілий бажають надати речі або документи, має: зафіксувавши це волевиявлення та поставити питання стосовно джерела та обставин виявлення цих речей і документів; закінчити допит; скласти протокол допиту; скласти протокол отримання речей або документів, провести огляд речей або документів, у разі потреби – за участі свідка, потерпілого. Розглянуто забезпечення допустимості фактичних даних при збиранні електронних доказів і сформульовано фактори, з яких слід виходити при оцінці допустимості інформації з мобільного телефону. Забезпечення прокурором допустимості фактичних даних при проведенні НС(Р)Д та оформленні їх результатів розглянуто за змістовними блоками: критерії допустимості доказів; елементи процесу доказування (не повторюючи тих загальних моментів, які не мають специфіки для НС(Р)Д). Проаналізовано специфіку належного суб’єкта збирання доказів, належного способу збирання доказів, порядок проведення НС(Р)Д, фіксування НС(Р)Д, використання результатів НС(Р)Д у доказуванні. Додатково обґрунтовано, що у разі перекваліфікації кримінального правопорушення на те, де за ступенем тяжкості КПК України не передбачає проведення НС(Р)Д, має застосовуватися гнучкий підхід при оцінці допустимості фактичних даних, а саме належна оцінка підстав первинної кваліфікації. Питаннями, на які прокурор має надати відповідь, є такі: 1) які були підстави для кваліфікації злочину як тяжкого / особливо тяжкого? 2) чи були ці підстави перевірені до звернення з клопотанням? Якщо так, то якими засобами? 3) чи були фактичні дані, які беззаперечно вказували на неможливість кваліфікації злочину як тяжкого / особливо тяжкого? Окремо досліджено питання фіксування контролю за вчинення злочину. Указано, що прокурор зобов’язаний забезпечити такі режими фіксування для допустимості фактичних даних при проведенні контролю за вчиненням злочину: вирішення, чи закінчуватиметься контроль за вчиненням злочину відкритим фіксуванням; дотримання вимог КПК України та законодавства про державну таємницю до відкритого фіксування; визначення, у яку С(Р)Д трансформуватиметься контроль на етапі відкритого фіксування; забезпечення законності проведення та правильності фіксування цієї дії; забезпечення такого проведення С(Р)Д, щоб при ній не був присутній конфідент. Розглянуто питання походження грошових коштів та допустимість результатів контролю за вчиненням злочину. Аргументовано, що прокурор при контролі за вчиненням злочину зобов’язаний: 1) визначити, які кошти використовуватимуться; якщо це кошти з Державного бюджету, то оформити їх отримання та використання у нормативно встановленому порядку; якщо з інших джерел – оформити їх отримання; 2) винести постанову про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення грошових купюр та якій саме особі / особам). Інші питання забезпечення прокурором допустимості використання результатів С(Р)Д та НС(Р)Д розглянуті як: використання результатів С(Р)Д та НС(Р)Д в іншому кримінальному провадженні; використання результатів С(Р)Д та НС(Р)Д, отриманих в ході дізнання, в кримінальному провадженні щодо злочину. Доведено, що для забезпечення прокурором того, щоб докази за результатами С(Р)Д бути використані у іншому кримінальному провадженні, необхідно: 1) у разі об’єднання та виділення матеріалів досудового розслідування – дотримання підстав об’єднання та виділення матеріалів досудового розслідування, указання у постанові чіткого переліку матеріалів досудового розслідування, зокрема у разі їх виділення; контроль за засвідченням матеріалів належним чином; 2) при застосуванні механізму тимчасового доступу до речей і документів – дотримання вимог до клопотання, встановлених ст. 160 КПК України; аргументувати, що ст. 221 КПК України незастосовна до мети клопотання; які дані підтверджують те, що у іншому кримінальному провадженні є докази, які потрібні для кримінального провадження, у межах якого подається клопотання; аргументувати, що використання копій матеріалів кримінального провадження у іншому кримінальному провадженні не є розголошенням відомостей досудового розслідування згідно ст. 222 КПК України. Указано, що прокурор, оцінюючи допустимість доказів, зібраних в ході дізнання, має повноваження щодо звернення до слідчого судді з клопотанням для отримання ухвали слідчого судді для використання процесуальних джерел доказів у провадженні щодо доказів. Після отримання ухвали слідчого судді прокурор має оцінити: обставини первинної кваліфікації та підстави перекваліфікації; дотримання критерії допустимості доказів при їх збиранні в ході дізнання; наявність дозволу слідчого судді та перелік джерел доказів, стосовно яких надано дозвіл. Виокремлено специфіку забезпечення прокурором допустимості фактичних даних в порядку надання міжнародної правової допомоги (коли запитуючою державою є Україна). Вона полягає у забезпеченні дотримання загальних та додаткових критеріїв допустимості доказів у процесі підготовки запиту та після отримання відповіді на запит. Зокрема, у процесі підготовки запиту перевіряють належний суб’єкт, форму та зміст запиту; після отримання відповіді на запит перевіряються: дотримання процесуального порядку скерування запиту та відповіді на запит; компетенцію органу виконання запиту. Крім того, надається оцінка дотримання засад справедливого судочинства, прав людини і основоположні свободи, з урахуванням у тому числі і міжнародних звітів щодо стану прав людини у запитуваній державі та перевірка, чи використовуються докази саме у тому кримінальному провадженні, якого стосувався запит, а якщо ні – то чи запитуваною стороною погоджено використання цих доказів і у якому обсязі. Наголошено, що у аспекті забезпечення належної правової процедури відкриття матеріалів для забезпечення допустимості доказів прокурор має повноваження: повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування або доручити це здійснити слідчому; правильно визначити обсяг матеріалів, які будуть надаватися для ознайомлення; надати доступ до матеріалів досудового розслідування; отримати письмове підтвердження про ознайомлення або про добровільну відмову від ознайомлення; у разі зволікання з ознайомленням або непідтвердження ознайомлення – звернутися з клопотанням до слідчого судді (у порядку ч. 10 ст. 290 КПК України). The dissertation is the first special research on ensuring the admissibility of collected factual data as a result of investigative (detective) actions (hereinafter referred to as I(D)A), including covert investigative (detective) actions (hereinafter referred to as CI(D)A) by the prosecutor under the Code of Criminal Procedure of Ukraine of 2012 (hereinafter referred to as CCP). Ensuring the admissibility of collected factual data as a result of I(D)A including CI(D)A, the topic that is examined in the dissertation based on the analysis of the existing studies of the issue which showed that the majority of these studies deal with conceptual issues of prosecutor’s powers as well as general issues of a prosecutor as an actor of fact-finding (proving). The special character of the prosecutor’s powers to ensure the admissibility of factual data collected as a result of I(D)A including CI(D)A is discussed in certain writing and includes the following topics such as the prosecutor’s powers concerning admissibility of evidence; finding evidence as inadmissible; prosecutor’s powers to ensure the legality of I(D)A and CI(D)A. The concept of admissibility of evidence is examined according to the case-law of both the Supreme Court (hereinafter referred to as SC) and the European Court of Human Rights (hereinafter referred to as ECHR). It is proved that for seamless application of the approach outlined in the decision of the Grand Chamber of SC in the case № 756/10060/17 of 31 October 2022 on the assessment of the impact of procedural violations may have on the human rights it is necessary to incorporate it to CCP as the imperative character of Article 86 of CCP prevents the application of thereof. It is argued that the overall fairness of the court proceedings is not applicable as ECHR in its decisions does not imply the inadmissible character of obtained evidence but rather whether such evidence had no or limited impact on the overall fairness of the proceedings; and the admissibility rules is the matter of national law. Regarding the prosecutor as an actor of fact-finding (proving) in criminal proceedings, it is argued that in the course of pre-trial proceedings, the prosecutor bears both the burden and obligation of proof of ensuring the admissibility of factual data obtained as a result of I(D)A and CI(D)A. Among the prosecutor’s powers in the sphere of fact-finding (proving) are the ones that ensure the admissibility of evidence including those that were obtained as a result of I(D)A and CI(D)A. Such powers stem from Articles 36, 92, 93, 94, and other articles of CCP. It is argued that the prosecutor, by the provisions of Articles 92, 93, and 94 of CCP must ensure compliance with all criteria for the admissibility of evidence at the time of its collection within the limits of its powers – regardless of the approaches of judicial practice of both the SC and other authorities, before assessing the impact of procedural violations on the admissibility of the obtained factual data. This is since judicial practice is not stable, it’s subject to change, and situations are not excluded when, at the time of consideration of the proceedings in the court of first instance, there will be one practice of the Cassation Criminal Court of SC on a specific issue, and at the time of consideration of the proceedings in the cassation court – another. It is noted that the prosecutor ensures the admissibility of factual data collected as a result of I(D)A is carried out: 1) when collecting evidence; 2) while ensuring the possibility of using the collected evidence; 3) when examining evidence; 4) when evaluating evidence. Ensuring the admissibility of factual data when conducting I(D)A by the prosecutor is characterized by the following content blocks: criteria for the admissibility of evidence; elements of the fact-finding (prove) process (in its normative definition). Possible situations are noted when the prosecutor realizes that evidence was obtained in violation of CCP. An algorithm for the actions of the prosecutorprocedural leader in assessing that evidence was obtained with violations of the Code of CCP is proposed: a) as to violations defined in Art. 87, 88, 88-1 of CCP, the prosecutor recognizes them as unacceptable and does not use them in further adoption and justification of procedural decisions in criminal proceedings; b) as to other violations of CCP, the prosecutor must determine: their significance; whether they raise doubts about the authenticity of the factual data; how they affected conventional and constitutional human rights. Depending on the results, the prosecutor must decide whether to find the evidence inadmissible, and if not, what arguments will be used to prove its admissibility in court. The issues of regulating personal searches are separately considered and directions for its clarification are proposed. Ensuring the admissibility of factual data by the prosecutor when conducting an examination, considering the updated regulatory framework, is explored. It is argued that to ensure the possibility of using items and documents in court, the prosecutor if it is discovered during interrogation that a witness or victim wishes to provide things or documents, must do the following: record this expression of will and ask about the source and circumstances of the discovery of these things and documents; end the interrogation; draw up an interrogation protocol; draw up a protocol for receiving things or documents, conduct an inspection of things or documents, if necessary, with participation of a witness or victim. Ensuring the admissibility of factual data when collecting electronic evidence is considered and the factors from which one should proceed when assessing the admissibility of information from a mobile phone are identified. Ensuring the admissibility of factual data by prosecutor when conducting CI(D)A and recording their results is examined according to content blocks: criteria for the admissibility of evidence; elements of the fact-finding (prove) process (without repeating those general points that do not apply to CI(D)A). The specifics of the proper subject for collecting evidence, the proper method of collecting evidence, the procedure for conducting CI(D)A, recording CI(D)A, and the use of CI(D)A results in the fact-finding (proving) are examined. It is additionally justified that in case of a change of legal qualification of the offense to such severity level under which CCP does not permit the conduction of CI(D)A, a flexible approach should be used in assessing the admissibility of factual data, namely, a proper assessment of the grounds for the initial qualification. The questions to be addressed by the prosecutor are the following: 1) what were the grounds for classifying the crime as grave/especially grave? 2) were these grounds verified before filing the petition? If yes, then by what means? 3) was there factual data that unconditionally indicated the impossibility of classifying the crime as grave/especially grave? The issue of recording the control over the commission of a crime is considered separately. It is indicated that the prosecutor is obliged to ensure the following recording regimes for the admissibility of factual data when conducting control over the commission of a crime: decide whether the control over the commission of a crime will end with an open recording; compliance with the requirements of CCP and legislation on state secrets before open recording; determining what I(D)A control will be transformed into at the stage of open recording; ensuring the legality of carrying out and the correctness of recording this action; ensure that the I(D)A is conducted in such a way so that a confidant is not present during it. The issues of the origin of funds and the admissibility of the results of control over the commission of a crime are considered. It is argued that the prosecutor, during control over the commission of a crime, is obliged to 1) determine what means will be used; if these are funds from the State budget, then document their receipt and use in the legally established manner; if from other sources, document their receipt; 2) adopt a decision on the use of previously identified (marked) means during control over the commission of a crime (by inspection, marking (identification) and handing over banknotes and to which particular person/persons). Other issues of ensuring the admissibility of using the results of I(D)A and CI(D)A by the prosecutor are considered: the use of the results of I(D)A and CI(D)A in other criminal proceedings; use of the results of I(D)A and CI(D)A obtained during an inquiry in criminal proceedings of a crime. It is proved that for the prosecutor to ensure evidence obtained as a result of I(D)A could be used in other criminal proceedings the following is required: 1) in the case of joining and disjoining materials of the pre-trial investigation - compliance with the grounds for joining and disjoining materials of the pre-trial investigation, specifying in the decision a clear list of materials of the pre-trial investigation, in particular, in the case of their disjoining; control over the certification of materials in due way; 2) when applying the mechanism of temporary access to things and documents - compliance with the requirements for a motion established by Art. 160 CCP; argue that Art. 221 of CCP does not apply to the purpose of the motion; what data confirms that in another criminal proceeding there is evidence necessary for the criminal proceeding in which the motion is filed; argue that the use of copies of criminal proceedings in another criminal proceeding does not constitute disclosure of information from a pretrial investigation by Art. 222 of CCP. It is indicated that the prosecutor, assessing the admissibility of evidence collected during the inquiry, has the authority to apply to the investigating judge with a request to obtain an investigating judge’s ruling for the use of procedural sources of evidence in evidence proceedings. After receiving the ruling, the prosecutor must assess: the circumstances of the initial qualification and grounds for changing the qualification; compliance with the criterion of admissibility of evidence obtained in the course of inquiry; whether the permission of the investigating judge is present as well as the list of sources of evidence in respect of which permission has been granted. The specifics of ensuring the admissibility of factual data by the prosecutor to provide international legal assistance (when the requesting State is Ukraine) are highlighted. It consists of ensuring that the general and additional criteria for the admissibility of evidence are met during the preparation of the request and after receiving a response thereof. In particular, during the preparation of the request, the proper subject, form, and content of the request are checked; after receiving a response to the request, the following are checked: compliance with the procedure for sending the request and responding to it; the competence of the request execution authority. In addition, an assessment of compliance with the principles of fair trial, human rights, and fundamental freedoms is provided, considering, among other things, international reports on the state of human rights in the requested State and checking whether evidence is used in the criminal proceedings that the request concerned, and if not, the requested party has agreed on the use of this evidence and to what extent. It is noted that in terms of ensuring the proper legal procedure for disclosing materials to ensure the admissibility of evidence, the prosecutor has the authority to: inform the suspect, his/her defense attorney, the legal representative, and the defense attorney of the person against whom compulsory medical or educational measures are to be applied, about the completion of the pre-trial investigation and the provision of access to the materials of the pre-trial investigation or entrust this to the investigator; correctly determine the volume of materials that will be provided for review; provide access to pre-trial investigation materials; receive written confirmation of familiarization or voluntary refusal of familiarization; in case of delay in familiarization or failure to confirm familiarization, file a motion to an investigative judge (following Article 290 Para. 10 of CCP).