Кримінальна відповідальність за порушення порядку проведення азартних ігор та лотерей в Україні: дисертація

Abstract

Індустрія розваг, елементом якої є азартні ігри, є невід’ємною складовою сучасного світу. Це складне соціальне явище, якому, з одного боку, властива висока прибутковість. З іншого боку – притаманна певна суспільна шкідливість, адже воно спричиняє низку негативних економічних, соціальних та психологічних наслідків характеру. Тому правове регулювання вказаної сфери потребує дуже виваженого, збалансованого та комплексного підходу, особливо – в період воєнного стану. Доволі важливим аспектом цього регулювання є кримінально-правові засоби впливу на діяльність, пов’язану із організацією та проведенням азартних ігор. У 2020 році внесено низку змін до Кримінального кодексу України (далі – КК України), а саме прийнято нову редакцію статті 203-2 та доповнено кодекс статтею 365-3. Саме ці законодавчі новели стали предметом цієї дисертації. Перший розділ дисертації присвячено з’ясуванню загальних засад дослідження проблем кримінальної відповідальності за порушення порядку проведення азартних ігор та лотерей в Україні шляхом виявлення стану дослідження цих проблем у вітчизняній правовій літературі та дослідження соціальної обумовленості кримінальної відповідальності за порушення порядку проведення азартних ігор та лотерей в Україні. Проведений аналіз доктринальних джерел підтвердив гіпотезу про те, що поява у чинному КК України нових кримінально-правових заборон завжди супроводжується активною науковою полемікою, яка виступає не лише науковою експертизою останніх на предмет відповідності теоретичним засадам кримінального права, але й індикатором, який вказує на доцільність чи недоцільність їх запровадження. Теоретичні питання, пов’язані із зазначеними вище складами злочинів, залишаються мало розробленими на доктринальному рівні. Попри те, що у науковому середовищі не припиняються дискусії відносно окремих питань вказаної проблематики, комплексні наукові дослідження присвячені власне кримінально-правовій характеристиці вказаних законодавчих новел відсутні, а окремі наукові погляди з тих чи інших питань цієї проблематики носять фрагментарний характер. В ході дослідження історії розвитку вітчизняного законодавства з’ясовано, що процес реформування кримінального закону у сфері регулювання діяльності, пов’язаної з організацією та проведенням азартних ігор, був неоднозначним та доволі тривалим. Суспільні відносини у вказаній сфері трансформувалися від визнання діяльності, пов’язаної із зайняттям гральним бізнесом, одним із видів господарської діяльності до повної заборони її проведення у період 2009-2020 р.р., а пізніше - знову його часткової декриміналізації. Законодавець, регламентуючи діяльність, пов’язану із азартними іграми, використовував різні важелі впливу на суспільство, намагаючись обрати найбільш ефективний спосіб запобігання вказаному феномену. Доведено, що законодавчі зміни редакції статті 203-2 КК України, яких вона зазнала у 2020 році, є позитивним кроком законодавця, який обґрунтований не лише нормативними чинниками, але й суспільною необхідністю таких змін, а також їх політичною зумовленістю. Щодо положень ст. 365-3 КК України зроблено висновок про те, що немає підстав вважати її появу в чинному КК України достатньо обґрунтованою. При цьому аргументовано, що рішення законодавця у питанні виокремлення спеціальної форми потурання кримінальному правопорушенню, передбаченому ст. 203-2 КК України, є хибним, безсистемним та необґрунтованим. Доведено, що ані відносна поширеність, ані доцільність протидії посяганню, передбаченому ст. 365-3 КК України, кримінально-правовими засобами, ані традиції вітчизняної законодавчої практики щодо боротьби з цим посяганнями не є ні очевидними, ні достатніми для криміналізації останнього. Другий розділ роботи присвячено юридичному аналізу складів кримінальних правопорушень, пов’язаних з порушенням порядку проведення азартних ігор та лотерей. Під час характеристики об’єктивних ознак цих складів з’ясовано, що родовим об’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, є суспільні відносини у сфері господарської діяльності. Його основним безпосереднім об’єктом у перших двох формах об’єктивної сторони є суспільні відносини, які встановлюють порядок провадження господарської діяльності з організації та проведення азартних ігор і лотерей. Також доведено, що таке діяння, як організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, виходить за межі відносин у сфері господарської діяльності з огляду на те, що така діяльність знаходиться під абсолютною забороною. Обґрунтовано, що суспільні відносини моралі виступають додатковим об’єктом цього посягання: у перших його двох формах – додатковим факультативним, а у третій формі – додатковим обов’язковим. Основним безпосереднім об’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-3 КК України є суспільні відносини у сфері реалізації працівником правоохоронного органу визначених законом прав та обов’язків відповідно до чинного законодавства та принципів права. Доведено, що суспільні відносини у сфері правосуддя виступають додатковим факультативним об’єктом цього посягання. Встановлено, що об’єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, характеризується трьома альтернативними формами діяння. У всіх трьох формах вказане діяння є злочином з формальним складом. Запропоновано поставити караність за його вчинення у залежність від настання певних наслідків вчиненого діяння, а також уніфікувати у межах однієї норми відповідальності як за безліцензійну діяльність, так і за діяльність, здійснену з порушенням ліцензійних умов. Запропоновано криміноутворюючою ознакою визнати вчинення діяння, передбаченого у двох перших його формах, у значному розмірі. Під значним розміром пропонується розуміти дохід, який у 100 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення. Запропоновано для опису другої форми діяння передбаченого ст. 203-2 КК України застосувати лише термін «проведення» державної лотереї, який включає в себе і таке діяння, як «випуск» лотереї. Аргументовано, що негативний вплив такого явища, як ігроманія на соціум настільки великий, що факт створення умов для можливості особам отримати доступ до незаконних азартних ігор чи лотерей в мережі інтернет сам по собі обумовлює кримінальну караність такого діяння. А такий додатковий обов’язковий об’єкт третьої форми об’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, як відносини суспільної моралі, наділяє останнє ще більшим ступенем суспільної небезпечності. Це обумовлює запровадження кримінальної відповідальності за його вчинення, незалежно від таких інших криміноутворюючих чинників, як наслідки. Обґрунтовано доцільність окремого опису цього діяння – закріплення його у ч. 2 ст. 203-2 КК України (проте не на правилах утворення кваліфікованого виду діяння, а саме шляхом закріплення ще одного основного складу, який є формальним). В ході дослідження суб’єктивних ознак з’ясовано, що питання суб’єкта складів, передбачених ст. 203-2 та ст. 365-3 КК України практично позбавлене дискусійності, однак, окремі його аспекти потребують подальших науковий обґрунтувань. Зокрема, суб’єктом незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей є така фізична особа, яка або не отримала ліцензію або не отримала статус оператора лотереї, в той час як отримати таку ліцензію, які і статус оператора лотереї може виключно юридична особа. Констатовано недостатність кримінально-правових приписів, які повинні і можуть бути застосовані до такої юридичної особи. Запропоновано внести зміни до чинної редакції ст. 96-3 КК України та передбачити серед визначених у ній групі кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності вказівку на ст. 203-2 КК України. Під час дослідження суб’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-3 КК України, встановлено, що за своєю суттю та значенням усі вказані у ній види мотиву насправді вказують на мету вчинення останнього, а саме - отримання неправомірної вигоди, що в свою чергу наділяє таке діяння ознаками корупційного. Відтак, виділення в окремій кримінально-правовій нормі спеціального виду потурання азартним іграм з одночасною відсутністю вказаного діяння в числі тих, що вважаються корупційними, додатково вказує на безсистемність під час впровадження вказаної норми. За умови збереження ст. 365-3 КК України у КК України запропоновано внести зміни до переліку корупційних діянь, визначених у ст. 45 КК України, доповнивши його вказівкою на ст. 365-3 КК України. Третій розділ дослідження присвячено питанням кваліфікації та караності складів кримінальних правопорушень, пов’язаних з порушенням порядку проведення азартних ігор та лотерей. Запропоновано виключити із ч. 2 ст. 203-2 КК України вказівку про вчинення діяння групою осіб за попередньою змовою, а таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення цього кримінального правопорушення організованою групою, передбачити у ч. 3 ст. 203-2 КК України. Констатовано невдалий опис кваліфікуючої ознаки за допомогою такого звороту, як «вчинення особою, раніше судимою за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей». Така надмірна деталізація на практиці призводить до неможливості її інкримінування особам, які раніше вже були судимими за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор чи лотерей (тобто за діяння, що містилися у попередній редакції ст. 203-2 КК України). Запропоновано словосполучення «вчинення особою, раніше судимою за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей» замінити на слова «вчинене повторно». З огляду на те, що організація та проведення азартних ігор, лотерей часто є предметом зацікавленості інших осіб, які наділені службовими повноваженнями, а не лише працівників правоохоронних органів, пропонується врахувати це під час конструювання кваліфікованого складу ст. 203-2 КК України. Для цього із чинного КК України необхідно виключити ст. 356-3 з одночасним запровадженням кримінальної відповідальності за вчинення діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України, службовою особою з використання свого службового становища. Натомість у випадку збереження положень ст. 365-3 КК України в системі чинного кримінального закону запропоновано змінити її редакцію шляхом запровадження двох кваліфікуючих ознак – вчинене повторно та організованою групою. В межах розгляду питання, присвяченого розмежуванню складу, закріпленого ст. 203-2 КК України, із суміжними складами правопорушень, доведено розбалансованість положень чинного кримінального законодавства у сфері регулювання грального бізнесу. Зокрема, з’ясовано, що з-поміж усіх можливих порушень спеціального регуляторного законодавства низка порушень у сфері грального бізнесу перебувають під кримінально-правовою охороною, в той час як інші, не менш значні, кримінальним правопорушенням не визнаються. Для вирішення цієї проблеми запропоновано диференціювати відповідальність залежно від наслідків вчиненого діяння, зокрема пропонується визнати його кримінально-караним виключно у випадку, якщо воно було вчинене у значному розмірі. З’ясовування проблематики караності кримінальних правопорушень передбачених ст. 203-2 КК України та ст. 365-3 КК України вказує на некоректне конструювання санкцій вказаних кримінально-правових норм. Доведена надмірність кримінально-правової репресії за ці діяння та порушення принципу адекватності і справедливості покарання, як заходу кримінально-правового впливу. Узагальнення ж усіх викладених у роботі пропозицій щодо удосконалення положень кримінального закону у підсумку зводиться до необхідності виключення із нього статті 365-3 КК України та викладенні статті 203-2 КК України у новій редакції. The entertainment industry, which includes gambling, is an integral part of the modern world. It is a complicated social phenomenon, which, on the one hand, is characterised by high profitability. On the other hand, it is inherently harmful to society, as it causes some negative economic, social and psychological consequences. Therefore, the legal regulation of this area requires a considered, balanced and comprehensive approach, especially under martial law. A rather important aspect of this regulation is criminal law measures, which influence activities related to the organisation and conduct of gambling. In 2020, several amendments were made to the Criminal Code of Ukraine (after this – the CC of Ukraine), namely, a new wording of Article 203-2 was adopted, and Article 365-3 was added to the Code. These legislative novels are the subject of scientific research. The first chapter of the dissertation is devoted to clarifying the general principles of studying criminal liability issues for violation of the procedure for conducting gambling and lotteries in Ukraine. The author reveals the state of research on these issues in the domestic legal literature and investigates the social determinants of criminal liability for violation of the procedure for conducting gambling and lotteries in Ukraine. The analysis of the doctrinal sources has confirmed the hypothesis that the emergence of new criminal law prohibitions in the current CC of Ukraine is always accompanied by an active scientific dispute. It serves not only as a scientific examination of criminal law prohibitions for compliance with the theoretical foundations of criminal law but also as an indicator pointing out the expediency or inexpediency of their establishment. The theoretical issues related to the corpus delicti mentioned above still need to be developed at the doctrinal level. Although the scientific community continues to discuss specific issues, there are no comprehensive scientific studies devoted to the criminal law characteristics of these legislative novels, and some scientific views on particular issues are fragmentary. Examining the history of the development of national legislation, the author finds out that the process of reforming criminal law to regulate activities related to the organisation and conduct of gambling was ambiguous and lengthy. Social relations in this area have been transformed from recognising gambling as a type of economic activity to a complete ban on it from 2009 to 2020, and later to its partial decriminalisation again. When regulating gambling-related activities, the legislator used various levers of influence on society, trying to choose the most effective way to prevent this phenomenon. The author proves that the legislative changes in the wording of Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine in 2020 are a positive step for the legislator. They are justified not only by regulatory factors but also by the social need for such changes and their political determination. Concerning the provisions of Article 365-3 of the Criminal Code of Ukraine, the author concludes that there are no grounds to consider its emergence in the current CC of Ukraine as sufficiently justified. At the same time, the author argues that the legislator's decision to distinguish a special form of connivance in the criminal offence under Article 203-2 of the CC of Ukraine is erroneous, unsystematic and unreasonable. Neither the relative prevalence nor the expediency of countering the encroachment under Article 365-3 of the CC of Ukraine by criminal law measures nor the traditions of the national legislative practice in combating this criminal offence are either apparent or sufficient for the criminalisation of the latter. The second chapter deals with the legal analysis of the essential elements of criminal offences related to violation of the procedure for conducting gambling and lotteries. While characterising the objective features of this corpus delicti, the author has established that the generic object of the criminal offence under Article 203-2 of the CC of Ukraine is social relations in the field of economic activity. Its main direct object in the first two forms of the objective side is social relations, which establish the procedure for conducting economic activities related to the organisation and conduct of gambling and lotteries. It is proved that such an action as the organisation or operation of establishments to provide access to gambling or lotteries conducted on the Internet goes beyond relations in economic activity, given that such activity is prohibited. It is substantiated that social relations of morality are an additional object of this encroachment: in its first two forms – an additional optional one, and in the third form – an additional mandatory one. The main direct object of the criminal offence under Article 365-3 of the Criminal Code of Ukraine is social relations when law enforcement officer exercises the rights and duties defined by current legislation and principles of law. It is proved that social relations in the justice field are an additional optional object of this offence. The author establishes that the objective side of the criminal offence under Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine is characterised by three alternative forms of action. This action is a crime with a formal corpus delicti in all three forms. The author proposes to punish its commission dependent on the inevitable consequences of the action and to unify liability for unlicensed activities and activities carried out in violation of licensing conditions within one provision. It is suggested that the commission of an action provided for in the first two forms, in a significant amount, be recognised as a qualifying element. A significant amount is considered an income, 100 or more times higher than citizens' tax-free minimum income when committing a criminal offence. It is proposed to use only the term 'conducting' the state lottery to describe the second form of the action under Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine. This term also includes such an action as the 'issue' of the lottery. It is argued that the negative impact of such a phenomenon as gambling addiction on society is so severe that the fact of creating conditions for persons to get access to illegal gambling or lotteries on the Internet entails criminal punishment for such an action. Such an additional mandatory object of the third form of the objective side of the criminal offence under Article 203-2 of the CC of Ukraine, as the relations of public morality, endows the latter with greater social danger. It leads to criminal liability for its commission, regardless of such other qualifying elements as consequences. The author substantiates the expediency of a separate description of this action – its enshrining in Part 2 of Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine (however, not based on the rules for the formation of a qualifying type of action, namely, by enshrining another essential formal element). In the course of the study of subjective elements, it is stated that the question of the subject of the corpus delicti under Article 203-2 and Article 365-3 of the Criminal Code of Ukraine is practically devoid of controversy; however, some of its aspects require further scientific substantiation. In particular, the subject of illegal activities related to the organisation or conduct of gambling and lotteries is an individual who has not obtained a licence or the status of a lottery operator. In contrast, only a legal entity can get such a licence and the status of a lottery operator. Insufficiency of criminal law provisions that should and may be applied to such a legal entity is established. The author proposes to amend the current wording of Article 96-3 of the Criminal Code of Ukraine and to provide for among the group of defined therein-criminal offences in economic activity indication of Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine. During the study of the subjective side of the criminal offence under Article 365-3 of the Criminal Code of Ukraine, it is established that by their essence and meaning, all types of motive specified therein actually indicate the purpose of committing the latter, namely, obtaining an unlawful benefit, which in turn endows such action with corruptive signs. Therefore, severing a particular type of connivance in gambling in a specific criminal law provision with the simultaneous absence of this action among those considered corruptive indicates this provision's lack of systematic implementation. Provided that Article 365-3 of the CC of Ukraine is retained in force, it is proposed to amend the list of corruption acts defined in Article 45 of the CC of Ukraine by adding an indication of Article 365-3 of the CC of Ukraine. The third chapter of the dissertation is devoted to the qualification and punishment of criminal offences related to violation of the procedure for conducting gambling and lotteries. It is proposed to exclude the indication of ‘the commission of an action by a group of persons by previous concert’ from Part 2 of Article 203-2 of the CC of Ukraine. In addition, such a qualifying element as the commission of this criminal offence by an organised group should be provided for in Part 3 of Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine. The author notes that using the phrase 'committed by a person previously convicted of illegal activities in organising or conducting gambling, lotteries' is an infelicitous description of the qualifying element. In practice, such excessive circumstantiation makes it impossible to incriminate persons previously convicted of illegal activities related to organising or conducting gambling or lotteries (i.e., for the actions contained in the previous wording of Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine). It is proposed that the phrase 'committed by a person previously convicted of illegal activities in the organisation or conduct of gambling, lotteries' be replaced with 'committed repeatedly'. Given that the organisation and conduct of gambling and lotteries are often the subject of interest of other persons with official powers, not only law enforcement officers, it is suggested to consider this fact when constructing the qualified corpus delicti of Article 203-2 of the CC of Ukraine. For this purpose, it is necessary to exclude Article 356-3 from the current CC of Ukraine with the simultaneous introduction of criminal liability for committing an action by an official using his/her official position under Article 203-2 of the CC of Ukraine. Instead, if the provisions of Article 365-3 of the CC of Ukraine are retained in the current criminal law system, it is proposed to change its wording by introducing two qualifying elements – committed repeatedly and by an organised group. Within the framework of consideration of the issue of distinguishing between the corpus delicti enshrined in Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine and related corpus delicti, the author proves that there is an imbalance in the provisions of the current criminal legislation in the field of gambling business regulation. In particular, it is found that among all possible violations of special regulatory legislation, some violations in the gambling business are under criminal law protection, while other, no less significant, violations are not recognised as criminal offences. To solve this problem, the author proposes to differentiate liability depending on the consequences of the action; in particular, it is proposed to recognise it as a criminal offence only if it was committed in a significant amount. The study of the issues of punishability of criminal offences under Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine and Article 365-3 of the Criminal Code of Ukraine points out an incorrect construction of sanctions of indicated criminal law provisions. The author proves the excessiveness of criminal law repression for these actions and the violation of the principle of adequacy and fairness of punishment as a measure of criminal law influence. The generalisation of all the proposals for improving the provisions of criminal law set out in the thesis leads to the need to exclude Article 365-3 of the Criminal Code of Ukraine and to restate Article 203-2 of the Criminal Code of Ukraine in a new wording.