Відповідальність за заволодіння чужим майном, вчинене службовою особою, за кримінальним правом України: дисертація

Abstract

Дисертація є комплексним монографічним дослідженням питань кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння службовими особами чужим майном в Україні. Робота складається із трьох розділів. Перший розділ присвячений загальним засадам дослідження відповідальності за заволодіння службовими особами чужим майном. Аналізується стан дослідження обраної проблематики, який засвідчив дискусійність змісту та обсягу поняття заволодіння чужим майном, окремих істотних ознак поняття службової особи (вік, «спеціальна» осудність, виконання функцій представника влади або місцевого самоврядування), визнання службовими окремих категорій осіб (зокрема засновників та бенефіціарів юридичної особи, фізичних осіб – підприємців), змісту поняття використання (зловживання) службового становища, тлумачення ознак конкретних складів кримінальних правопорушень, що полягають у незаконному заволодінні майном, зокрема, позначених термінами ввірене майно, та майно, що перебуває у віданні особи, привласнення, розтрата, заволодіння шляхом зловживання службовим становищем тощо, співвідношення норм про заволодіння чужим майном шляхом використання службового становища і норм про зловживання владою чи службовим становищем, відмежування вимагання та шахрайства від одержання службовою особою неправомірної вигоди, розмежування окремих кримінальних правопорушень, що полягають у заволодінні чужим майном. Дослідженням поняття службової особи обґрунтовано необхідність внесення змін до ч. ч. 3, 4 ст. 18 КК України з тим, щоб пов’язати такий статус саме із виконанням певних функцій, а не зайняття якихось посад. Зроблено висновок, що особами, які здійснюють функції представника влади є особи, наділені правом від імені держави чи її органів ставити вимоги і приймати рішення, обов’язкові до виконання зовнішніми респондентами (фізичними особами, які не є підлеглими за посадою або юридичними особами), а також застосовувати від імені держави та її органів заходи примусу у випадках порушення правових норм; а особами, які здійснюють функції місцевого самоврядування – осіб з аналогічними повноваженнями в рамках територіальної громади. Обґрунтовано, що не можуть визнаватися службовими особами фізичні особи-підприємці та особи, що провадять незалежну професійну діяльність, а також найняті ними працівники, незалежно від виконуваних функцій, а також засновники та бенефіціари юридичної особи, якщо вони не займають в такій особі відповідних посад. У зв’язку із цим, у нормативному визначенні поняття службової особи пропонується вказувати на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, функції з керівництва роботою підпорядкованих працівників, управління чи розпорядження майном юридичної особи, державним або комунальним майном. Обґрунтовано доцільність доповнення нормативного визначення службової особи додатковою підставою виникнення спеціальних повноважень щодо виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративногосподарських функцій – договором. Розроблено також і рекомендації щодо удосконалення ч. 4 ст. 18 КК України. Зроблено висновок щодо некоректності визначення службової особи у ст. 364 КК України. Вивчення зарубіжного досвіду регламентації питань кримінальної відповідальності за заволодіння службовою особою чужим майном здійснювалося на базі кримінального законодавства держав Європейського союзу, Молдови та Грузії. Результатом стало виявлення низки законодавчих рішень, що могли б бути реалізовані в українському законодавстві. Другий розділ присвячено проблематиці кримінально-правової оцінки заволодіння службовою особою чужим майном. Вивчення змісту поняття незаконного заволодіння чужим майном привело до висновку, що під таким слід розуміти вчинені всупереч волі власника чи фактичного володільця або ж ігноруючи їх волю умисні дії, що полягають у встановленні повного фізичного контролю над майном, яке на праві власності належить іншій фізичній або юридичній особі чи перебуває у незаконному володінні іншої особи, і дають можливість використовувати та розпоряджатися таким майном на власний розсуд. Встановлено, що обсягом даного поняття охоплюються діяння, передбачені ст. ст. 185-191, 197-1, 201-2; 206-2, 262, 278, 289, 297, 308, 312, 313, 410 та 432 КК України. Обґрунтовано, що наявність статусу службової особи не може впливати на кваліфікацію незаконного заволодіння чужим майном, якщо при цьому особа не використовувала службове становище. Дана обставина може враховуватися лише при призначенні покарання. При з’ясуванні змісту понять використання службового становища та зловживання ним, зроблено висновок про їх нетотожність. Останнє є вужчим і відрізняється додатковими ознаками: вчиненням всупереч інтересам служби і метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. При тлумаченні терміну «використання службового становища» обрано «широкий» підхід, згідно якого ним охоплюються не лише діяння, що входять у коло службових повноважень, але й використання можливостей, що випливають із таких повноважень у випадках спонукання інших осіб до бажаної поведінки, шляхом пропозиції, обіцянки, а так само висловлення погрози вчинення або невчинення дій з використанням службових повноважень, а також шляхом введення службовою особою в оману інших осіб щодо її дійсних повноважень. Вивчення питань кваліфікації використання службового становища на стадії готування до незаконного заволодіння чужим майном привело до висновку, що використання службового становища, яке не є способом незаконного заволодіння чужим майном, у всіх випадках має розумітися як таке, що здійснюється під час готування, і, за наявності підстав, кваліфікуватися як сукупність того чи іншого виду незаконного заволодіння чужим майном і відповідного кримінального правопорушення у сфері службової діяльності. Досліджено проблематику кваліфікації незаконного заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем із врахуванням ознак складів кримінального правопорушення. В ході вивчення проблематики об’єкта встановлено, що de-facto основним об’єктом кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 206-2, 278, 289 КК України, а також ст. 297 КК України в частині незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого, є відносини власності, а відтак зазначені норми якщо і потрібні (що викликає сумнів), мають передбачатися у відповідному розділі КК України. Зважаючи на проблему об’єкта, підтримано позицію щодо недоречності ст. 201-2 КК України. Серед ознак об’єктивної сторони найбільшої уваги приділено поняттям привласнення, розтрати та заволодіння майном у статтях 191, 262, 308, 312 та 313 КК України. Доведено, що під привласненням ввіреного майна або майна, яке перебуває у віданні, слід розуміти безповоротне звернення майна на свою користь, що має наслідком повний вихід майна із володіння законного власника; під розтратою – відчуження майна на користь інших осіб, без попереднього звернення цього майна на свою користь (давання вказівки підпорядкованим працівникам про передачу майна, дозвіл іншій особі заволодіти майном тощо) з таким самим наслідком; заволодінням охоплюються усі інші види (способи) заволодіння майном, які можуть вчинятися шляхом зловживання службовим становищем. Аргументовано, що незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем може вчинятися через використання повноважень адміністративно-господарського та організаційно-розпорядчого характеру. Відмежувальною ознакою привласнення та розтрати від інших кримінальних правопорушень виступає предмет – ввірене майно, та майно, що перебуває у віданні особи. Встановлено, що ввіреним є майно щодо якого особі за договором (усним або письмовим) надане право володіння, а таким, що перебуває у віданні – майно, передане в управління чи розпорядження згідно з документом, що визначає функціональні обов’язки особи, рішенням повноважного органу державної влади, органу місцевого самоврядування, центрального органу державного управління із спеціальним статусом, повноважного органу чи повноважної службової особи підприємства, установи, організації, або ж суду. Обґрунтовано, що предметом заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем є майно, яке особі не ввірене, і у її віданні не перебуває. Зроблено висновок, що суб’єктивна сторона будь-якого виду незаконного заволодіння чужим майном характеризується виною у формі лише прямого умислу, що, зокрема, дозволяє відмежувати такі діяння від службової недбалості. Здійснено також розмежування привласнення, розтрати чи заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364, 364-1 КК України, а також інших кримінальних правопорушень, що полягають у заволодінні чужим майном; вимагання, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища і вимагання неправомірної вигоди. Виходячи з положення, що виконавцем у складі кримінального правопорушення зі спеціальним суб’єктом може бути особа, наділена ознаками такого суб’єкта, а також враховуючи, що ознаки, які характеризують особу окремого співучасника кримінального правопорушення, ставляться в вину лише цьому співучасникові, зроблено низку висновків щодо кваліфікації незаконного заволодіння чужим майном, вчиненим у співучасті. Третій розділ присвячено межам караності заволодіння чужим майном, вчиненого службовою особою та питанням удосконалення регламентації кримінальної відповідальності за такі діяння. Ґрунтуючись на теорії побудови санкцій кримінально-правових норм, встановлено неузгодженість меж караності подібних за характером і ступенем суспільної небезпеки кримінальних правопорушень та недостатнє забезпечення можливостей для індивідуалізації кримінальної відповідальності. Запропоновано низку змін санкцій відповідних норм. Окрім цього, сформульовано рекомендації щодо призначення покарання за незаконне заволодіння чужим майном, вчинене шляхом зловживання чи використання службового становища. Обґрунтовано можливість і доцільність застосування положення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про визнання вини. У роботі запропоновано два шляхи удосконалення регламентації кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння службовою особою чужим майном. Перший буде доцільним в разі удосконалення чинного КК України, і полягає у вилученні із відповідних статей усіх складів кримінальних правопорушень (окремих форм кримінальних правопорушень), ознакою яких виступає їх вчинення шляхом використання чи зловживання службовим становищем із одночасним реформуванням статей, присвячених відповідальності за зловживання службовим становищем чи повноваженнями (ст. ст. 364, 364-1 КК України) з тим, щоб створити норму, яка б передбачала відповідальність за будьяке використання службового становища в особистих інтересах або інтересах третіх осіб, якщо це завдало істотної шкоди. Другий напрям буде доцільним при новій кодифікації кримінального законодавства, і в його основі ідея регламентації у Загальній частині КК України норми, що передбачала б посилення покарання в разі вчинення кримінального правопорушення шляхом використання службового становища. The dissertation is a comprehensive monographic study of the issues of criminal responsibility for the illegal acquisition by officials of other people's property in Ukraine. The work consists of three chapters. The first chapter is devoted to the general principles of studying liability for misappropriation of property by officials. The author analyses the state of research on the selected issue, which has shown that the content and scope of the concept of misappropriation of another's property, certain essential features of the concept of an official (age, "special" sanity, performance of functions of a representative of government or local self-government) are controversial, recognition of certain categories of persons as officials (in particular, founders and beneficiaries of a legal entity, individual entrepreneurs), the content of the concept of use (abuse) of official position, interpretation of the features of specific corpus delicti of criminal offences involving the misappropriation of property, in particular, the terms entrusted property and property under the person's control, misappropriation, embezzlement, misappropriation through abuse of official position, etc., the correlation between the rules on misappropriation of property through abuse of official position and the rules on abuse of power or position, distinguishing extortion and fraud from obtaining an unlawful benefit by an official, distinguishing between certain criminal offences involving the misappropriation of another's property. By studying the concept of an official, the author substantiates the need to amend Parts 3 and 4 of Article 18 of the Criminal Code of Ukraine in order to link such status with the performance of certain functions rather than holding any positions. The author concludes that persons performing the functions of a government representative are those who are authorised to make demands and decisions on behalf of the State or its bodies which are binding on external respondents (individuals who are not subordinates or legal entities), as well as to apply coercive measures on behalf of the State and its bodies in cases of violation of legal norms; and by persons exercising local selfgovernment functions - persons with similar powers within the territorial community. The author substantiates that individual entrepreneurs and persons engaged in independent professional activities, as well as employees hired by them, regardless of the functions performed, as well as founders and beneficiaries of a legal entity, cannot be recognised as officials if they do not hold the relevant positions in such a person. In this regard, the author suggests that the statutory definition of the concept of an official should include persons authorised to perform the functions of the State or local self-government, functions of supervising the work of subordinate employees, managing or disposing of property of a legal entity, State or municipal property. The author substantiates the expediency of supplementing the statutory definition of an official with an additional basis for special powers to perform organisational and administrative or administrative and economic functions - a contract. The author also develops recommendations for improvement of Part 4 of Article 18 of the Criminal Code of Ukraine. The author concludes that the definition of an official in Article 364 of the CC of Ukraine is incorrect. The study of foreign experience of regulation of criminal liability for misappropriation of property by an official was carried out on the basis of criminal legislation of the European Union, Moldova and Georgia. The result was the identification of a number of legislative solutions that could be implemented in Ukrainian legislation. The second section is devoted to the issues of criminal law assessment of misappropriation of property by an official. The study of the concept of unlawful seizure of another's property has led to the conclusion that it should be understood as intentional actions committed against the will of the owner or actual owner or ignoring their will, which consist in establishing full physical control over property which is owned by another individual or legal entity or is in the illegal possession of another person, and enable the use and disposal of such property at their own discretion. The author establishes that the scope of this concept covers the acts envisaged by Articles 185-191, 197-1, 201-2; 206-2, 262, 278, 289, 297, 308, 312, 313, 410 and 432 of the CC of Ukraine. It is substantiated that the status of an official cannot affect the qualification of misappropriation of another's property if the person did not use his/her official position. This circumstance may be taken into account only when sentencing. When clarifying the content of the concepts of abuse of official position and abuse of power, the author concludes that they are not identical. The latter is narrower and has additional features: it is committed contrary to the interests of the service and with the aim of obtaining an unlawful benefit for oneself or other persons. When interpreting the term "abuse of official position", a "broad" approach was chosen, according to which it covers not only actions within the scope of official authority, but also the use of opportunities arising from such authority in cases of inducing other persons to the desired behaviour by offering, promising, as well as expressing a threat to commit or not commit actions using official powers, as well as by misleading other persons about his valid powers. The study of the issues of qualification of the use of official position at the stage of preparation for the unlawful taking of another's property has led to the conclusion that the use of official position, which is not a way of unlawful taking of another's property, in all cases should be understood as such that is carried out during preparation, and, if there are grounds, should be qualified as a combination of a particular type of misappropriation of another's property and a corresponding criminal offence in the field of official activity. The article examines the issues of qualification of misappropriation of another's property by abuse of official position with due regard to the elements of a criminal offence. In the course of studying the subject matter, the author establishes that de facto the main object of criminal offences under Articles 206-2, 278, 289 of the Criminal Code of Ukraine, as well as Article 297 of the Criminal Code of Ukraine regarding the unlawful seizure of items which are on (in) a grave, in another burial place, on the body (remains, ashes) of the deceased, is property relations, and therefore, these rules, if necessary (which is doubtful), should be provided for in the relevant section of the CC of Ukraine. Given the problem of the object, the author supports the position that Article 201-2 of the CC of Ukraine is inappropriate. Among the features of the objective side, the greatest attention is paid to the concepts of misappropriation, embezzlement and seizure of property in Articles 191, 262, 308, 312 and 313 of the Criminal Code of Ukraine. It is proved that misappropriation of entrusted property or property under management should be understood as an irrevocable conversion of property in one's favour, which results in the complete withdrawal of property from the possession of the rightful owner; embezzlement means alienation of property in favour of other persons without prior conversion of this property in one's own favour (giving instructions to subordinate employees to transfer property, allowing another person to take possession of property, etc) with the same consequence; misappropriation covers all other types (methods) of misappropriation of property that may be committed through abuse of official position. The author argues that misappropriation of another's property through abuse of official position may be committed through the use of administrative, economic and organisational and administrative powers. The distinguishing feature of misappropriation and embezzlement from other criminal offences is the subject matter - entrusted property and property under the person's management. The author establishes that entrusted property is property in respect of which a person is granted the right of possession under a contract (oral or written), and property under management is property transferred to management or disposal in accordance with a document defining the functional responsibilities of a person, by a decision of an authorized body of state power, local self-government body, central public administration body with a special status, authorized body or authorized official of an enterprise, institution, organisation, or court. The author substantiates that the subject matter of misappropriation of property by abuse of official position is property which is not entrusted to a person and is not under his/her control. It is concluded that the subjective side of any type of misappropriation of another's property is characterised by guilt in the form of direct intent only, which, in particular, allows distinguishing such acts from official negligence. The author also distinguishes between misappropriation, embezzlement or seizure of property by abuse of official position and criminal offences under Articles 364, 364-1 of the Criminal Code of Ukraine, as well as other criminal offences involving the seizure of another's property; extortion committed by an official using his/her official position and extortion of undue advantage. Proceeding from the provision that the perpetrator of a criminal offence with a special subject may be a person with the characteristics of such a subject, and also taking into account that the characteristics which characterise the identity of an individual accomplice to a criminal offence are imputed only to this accomplice, the author makes a number of conclusions regarding the qualification of unlawful taking of another's property committed in complicity. The third section is devoted to the limits of punishment for misappropriation of another's property committed by an official and the issues of improving the regulation of criminal liability for such acts. Based on the theory of building sanctions of criminal law provisions, the author establishes the inconsistency of the limits of punishment for criminal offences which are similar in nature and degree of public danger and the insufficient provision of opportunities for individualisation of criminal liability. The author proposes a number of changes to the sanctions of the relevant provisions. In addition, the author formulates recommendations on sentencing for misappropriation of another's property committed through abuse or exploitation of official position. The author substantiates the possibility and expediency of applying the provision on exemption from serving a sentence with probation in case of approval of a plea agreement. The article proposes two ways to improve the regulation of criminal liability for misappropriation of another's property by an official. The first would be appropriate in the case of improvement of the current CC of Ukraine, and consists in removing from the relevant articles all corpus delicti of criminal offences (certain forms of criminal offences) which are characterised by their commission through the use or abuse of official position, with simultaneous reform of the articles on liability for abuse of official position or authority (Articles 364, 364-1 of the CC of Ukraine) in order to create a provision that would provide for liability for any use of official position in personal interests or in the interests of third parties, if it caused significant damage. The second direction would be appropriate in the new codification of criminal legislation, and it is based on the idea of regulating in the General Part of the CC of Ukraine a provision which would provide for a toughening of punishment in case of a criminal offence committed through the use of official position.