Становлення та розвиток інституту окремої думки судді конституційної юстиції в Україні та зарубіжних країнах: дисертація

Abstract

У дисертації здійснено комплексний аналіз інституту окремої думки судді конституційної юстиції в Україні та зарубіжних країнах, окреслено її становлення та розвиток. Основним методологічним засобом осягнення сутності інституту окремої думки судді конституційної юстиції, її становлення та розвитку в Україні та зарубіжних країнах став історико-правовий метод, застосування якого дозволило відстежити розвиток наукових підходів до розуміння поняття «окрема думка судді», становлення окремої думки судді конституційної юстиції в країнах англосаксонської та романо-германської правових сімей на різних етапах її розвитку. Також методологічною основою дослідження послугував порівняльний метод, який дав змогу більш широко поглянути на досліджуване питання, зокрема з точки зору вітчизняної юридичної доктрини, залучити інші, зіставні із цим питанням приклади (діяльність Верховного суду США, діяльність органів конституційної юстиції Словаччини, Хорватії, Іспанії, Німеччини, Угорщини, Польщі та ін.). Обґрунтовано, що окремі думки суддів є продуктом британської правової системи. Спочатку у вищих судах Англії (а пізніше і Сполучених Штатів) відомості про розподіл голосів суддів були відкритими і відігравали важливу роль для визначення сили прецеденту, навіть якщо не було заявлено окремих думок. Розглянута хронологія розвитку інституту окремих думок в англосаксонській правовій сім’ї спирається переважно на їх історію у Верховному суді США, оскільки в цьому суді розвиток інституту окремих думок добре описано. Високий ступінь наукової розробленості проблематики окремих думок у США (і меншою мірою в Сполученому Королівстві) дозволив зробити кілька узагальнень. По-перше, з історичної точки зору інститут окремих думок суддів в англосаксонській правовій сім’ї заснований не на праві судді заперечити колегам, а на його обов’язку озвучити власну думку і навести аргументи на її підтримку. Це свідчить про те, що окремі думки суддів у розглянутій правовій сім’ї виникли як спосіб процесуальної економії і для забезпечення однакового розуміння рішення суду. По-друге, формування концепції «єдиної думки» суду і розвиток погляду на окремі думки як факультативний (а часом і небажаний) елемент судового рішення ефективно сприяв зміцненню авторитету Верховного суду США, що зіграло велику роль у вирішенні конституційних питань та становленні інституту окремої думки судді конституційної юстиції. Констатовано, що становлення окремої думки судді конституційного суду в кожній країні має свої особливості, а тому досвід її використання та вплив на розвиток конституційної юстиції також має суттєві відмінності в залежності від тієї чи іншої країни. Особливу увагу в цьому аспекті звернуто до практики застосування інституту окремої думки судді Федерального Конституційного Суду Федеративної Республіки Німеччина. Німецький (точніше західнонімецький) Парламент був першим сучасним законодавчим органом Європи, який дозволив оприлюднити окрему думку судді конституційного суду. ФКС ФРН має багаторічній позитивний досвід функціонування інституту окремої думки. З огляду на це, вивчення особливостей історичного формування такого досвіду може стати прикладом для органів конституційного правосуддя України, який, станом на сьогодні, має великий запит на те, щоб отримати довіру до своєї діяльності від українського суспільства. Зазначено, що на відміну від Німеччини, в країнах Східної Європи окремі думки народилися і виросли разом з самим Конституційним судом. Незважаючи на кельзенську модель конституційного судочинства, практика застосування окремої думки у кожній державі має свої особливості, зокрема, більшість конституційних судів передбачають публікацію окремої думки, однак у деяких країнах окремі думки публікуються окремо від судового рішення. Дотримуючись правил країн Східної та Центральної Європи показано, що окремі думки, де вони існують, є (необов’язковою) частиною рішення. Доказом цього твердження є той факт, що окремі думки, за винятком Латвії, публікуються разом з думкою більшості. З’ясовано, що окремі думки мають досить тривалу історію, що дає змогу виокремити тенденції їх розвитку в Україні та зарубіжних країнах. Історично в судовій практиці склалися дві категорії особливих думок, що мають свої лінгвопрагматичні особливості: 1) особлива думка незгоди (dissenting opinion), яка, по суті, і є власне «особливою думкою», оскільки це випадки, коли суддя не приймає саму суть ухваленого рішення і голосує проти нього; 2) особлива думка згоди, або просто думка (concurring opinion), заявляється у випадках, коли суддя не має заперечень проти самого рішення колегії і приєднується до нього, проте або вважає наведені доводи чи шляхи вирішення правового спору невдалими, або привносить в аргументацію додаткові міркування. Цей вид особливих думок характеризується більшою свободою вираження правової позиції і щодо змісту, і щодо аргументів. У конституційному судочинстві України сформувалася модель повної відкритості окремої думки судді конституційної юстиції, найвищим ступенем якої є публікація окремої думки разом із рішенням. Наголошено, що органи конституційної юстиції звертаються до досвіду зарубіжних держав при ухваленні рішень. У рішеннях Конституційного Суду України, а також в окремих думках і думках суддів аналізується досвід таких країн, як Австрія, Бельгія, Болгарія, Велика Британія, Німеччина, Іспанія, Італія, Канада, Латвія, Литва, Португалія, Словаччина, США, Франція, Хорватія, Швейцарія, Швеція та ін. У своїх рішеннях Конституційний Суд України керується і науковими доробками вчених-юристів, і коментарями до законодавства для аргументування власної позиції. Крім теоретичних новел, в окремих думках конституційних суддів можуть бути посилання на практику іноземних судів або інших владних установ. Такі правові позиції також слугують розширенню знань, оскільки дають змогу дізнатися і використати чужий досвід врегулювання спірних ситуацій. Обґрунтовано, що інститут окремої думки судді Конституційного Суду України є свідченням демократизму конституційної юстиції України, справжньої незалежності судді. Окрема думка виноситься суддею від власного імені, є його особистою позицією у справі та не спричинює юридичних наслідків, отже, має доктринальне значення. Лаконічно висловлена окрема думка судді є проявом свободи в суді, авторизує особисту позицію судді та дає змогу висловити свою незалежну від інших суб’єктивну думку. Тому чинники, які спричиняють її становленню та розвитку, лежать у площині психологічних, емоційно-експресивних характеристик особистості судді. Спроможність окремого судді не просто словесно дискутувати, а публічно висловити свою незгоду з більшістю, наражаючись на можливі негативні для себе наслідки, дає змогу судді позиціонувати себе як суверенного суб’єкта, носія судової влади, а саме це є першоосновою її інституціональної незалежності. Висловлення суддею окремої думки розглянуто як його невід’ємне право – як право судді на окрему думку. Це право містить два аспекти: 1) закріплення права судді заявити окрему думку (матеріальний аспект окремої думки судді, що визначає сам факт наявності відповідного права судді); 2) регламентація порядку та умов доступу до текстів цих окремих думок (процесуальний аспект окремої думки судді, що характеризує «зовнішні» прояви реалізації відповідного права судді). На відміну від індивідуальних правових позицій, які вирішують конкретні справи, окрема думка не є обов’язковою для сторін чи інших осіб і безпосередньо не породжує правових наслідків. Зазначено, що регламенти низки конституційних судів (наприклад, Хорватії, Латвії, Сербії) прямо дозволяють заяву колективних окремих думок суддів, а британський варіант судового рішення розвинувся зі збірки індивідуальних думок, і нині (мабуть, як варіант процесуальної економії) зустрічається варіант, коли вказано автора рішення, а також зазначено, що з ним згодні інші члени колегії (поіменно). Не будь-яка незгода може і повинна призводити до заяви окремої думки. У більшості випадків судді домагаються компромісного змісту рішення, що згладжує наявні протиріччя, або миряться з думкою більшості. Крайній випадок, коли суддя категорично не згоден зі суттю винесеного рішення, називається окремою думкою (dissenting opinion – в англомовних країнах і міжнародних судових органах, votum separatum – у країнах Східної Європи, sondervotum – у Німеччині, zdanie odrebne – у Польщі тощо). Заява окремої думки обов’язково супроводжується незгодою з ухваленим рішенням по суті, тобто передбачає голосування проти винесеного рішення. Історико-порівняльний аналіз показав, що закріплення інституту окремої думки судді в тій чи іншій правовій системі є факультативним. Відсутність цього інституту в загальному випадку не дає підстав для вироблення будь-яких «компенсуючих» механізмів, що додатково гарантують незалежність судді. Ця незалежність у будь-якому разі проявляється в ситуаціях, недоступних сторонньому спостерігачеві, тобто під час обговорення справи в нарадчій кімнаті. Викладене вказує також на відносну ізольованість інституту окремої думки в межах процесуального законодавства різних країн. З огляду на це, визначено особливу думку судді як факультативний, структурно-функціональний елемент судового рішення, що введений у текст рішення або додається до нього у вигляді окремого документа, який не має обов’язкової юридичної сили, проте існує в нерозривному логічному, семантичному і структурному зв’язку з основним судовим рішенням, що визначає його зміст і контекст та відрізняється індивідуальною аргументацією, емоційністю, образністю й оціненістю. Характеристика правового регулювання інституту окремої думки судді в різних правових системах дала змогу виокремити два структурні його елементи: матеріальний (право заявити окрему думку, право на заперечення) і процесуальний (право надати своїй незгоді форму і зробити її публічною, можливість опублікування окремої думки). Матеріальний аспект права на окрему думку є логічним продовженням невід’ємного права судді висловити свою позицію у справі, що розглядається. Процесуальний аспект права судді на окрему думку (тобто можливість і порядок її оприлюднення та поширення) має помітні особливості в судах загальної юрисдикції, як порівняти з органами конституційного правосуддя. Зроблено висновок, що право на окрему думку надзвичайно поширене в європейських державах. Переважно воно надане тільки суддям органів конституційного контролю або вищих судів, на відміну від суддів ординарних судів. Виняток становлять Іспанія, Естонія і низка держав Східної Європи, де право на подання окремої думки надано також суддям загальних судів. Окремо треба сказати про унікальний приклад Ірландії, де конституційно закріплена заборона на висловлення окремих думок з конституційних питань. У той час як зародження, розвиток і поширення права суддів на окрему думку в країнах англосаксонської правової сім’ї має досить «цілісну» і послідовну історію, практично для кожної країни романо-германської правової сім’ї історія окремих думок суддів індивідуальна. При цьому конкретні положення, що регулюють право суддів на окрему думку, досить різноманітні. The thesis provides a comprehensive analysis of the institution of a dissenting opinion of a judge of constitutional justice in Ukraine and foreign countries, outlines its formation and development. The main methodological means of understanding the essence of the institution of a dissenting opinion of a judge of constitutional justice, its formation and development in Ukraine and foreign countries was the historical and legal method, which application made it possible to track the development of scientific approaches to understanding the concept of “a dissenting opinion of a judge”, the formation and development of the dissenting opinion of a judge of constitutional justice in the countries of the Anglo-Saxon and Romano-Germanic legal families at various stages of their development. Also, the methodological basis of the research was the comparative method, which made it possible to look more broadly at the researched issue, in particular from the point of view of the national legal doctrine, involve other examples comparable to this issue (the activities of the Supreme Court of the USA, the activities of the constitutional justice bodies of Slovakia, Croatia, Spain, Germany, Hungary, Poland, etc.). It is well-founded that the dissenting opinions of judges are a product of the British legal system. Initially, in the high courts of England (and later of the United States) information about the distribution of votes of judges was open and played an important role in determining the power of precedent, even if the dissenting opinions were not stated. The considered chronology of the development of the institution of dissenting opinions in the Anglo-Saxon legal family is based mainly on their history in the Supreme Court of the USA, since the development of the institution of dissenting opinions has been well described in this court. The high degree of scientific development of the problem of dissenting opinions in the USA (and to a lesser extent in the United Kingdom) allowed us making several generalizations. First, from a historical point of view, the institution of dissenting opinions of judges in the Anglo-Saxon legal family is based not on the judge’s right to contradict his/her colleagues, but on his/her duty to voice his/her own opinion and provide arguments in its support. This indicates that the dissenting opinions of judges in the legal family under consideration arose as a method of procedural economy and ensuring the same understanding of the court’s decision. Second, the formation of the concept of the “unanimous opinion” of the court and the development of the view on dissenting opinions as an optional (and sometimes undesirable) element of the court decision efficiently contributed to strengthening the authority of the Supreme Court of the USA, which played a crucial role in the resolution of constitutional issues and formation of the institution of a dissenting opinion of the judge of constitutional justice. It was established that the formation of a dissenting opinion of a constitutional court judge in each country had its own features, and therefore the experience of its use and its influence on the development of constitutional justice also had significant differences depending on the country. In this aspect a special attention is paid to the practice of applying the institution of a dissenting opinion of a judge of the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany. The German (more precisely, the West German) Parliament was the first modern legislative body of Europe which allowed publishing a dissenting opinion of a constitutional court judge. The FCC of the Federal Republic of Germany has many years of positive experience in the functioning of a dissenting opinion institute. In view of this, the study of the peculiarities of the historical formation of such experience can become an example for the bodies of the constitutional justice of Ukraine, which, as of today, have a great demand to gain trust in their activities from the Ukrainian society. It is noted that, unlike Germany, in the countries of Eastern Europe the dissenting opinions were born and grew together with the Constitutional Court itself. Despite the Kelsen’s model of constitutional proceedings, the practice of applying a dissenting opinion in each country has its own features, in particular, most constitutional courts provide for the publication of a dissenting opinion, but in some countries the dissenting opinions are published separately from the court decision. Following the rules of Eastern and Central Europe countries, it is shown that dissenting opinions, where they exist, are an (optional) part of the decision. Proof of this statement is the fact that the dissenting opinions, with the exception of Latvia, are published together with the majority opinion. It was found that individual opinions have a rather long history, which makes it possible to single out the trends of their development in Ukraine and foreign countries. Historically, in judicial practice, two categories of judicial opinions have formed, which have their own linguistic and pragmatic features: 1) a judicial opinion of disagreement (dissenting opinion), which, in fact, is actually a “judicial opinion”, since these are cases when the judge does not accept the very essence of the decision made and votes against it; 2) a judicial concurring opinion, or simply an opinion (concurring opinion), is stated in cases where the judge has no objections to the decision of the panel itself and joins it, but either considers the given arguments or ways in the resolution of a legal dispute as unsuccessful, or brings additional considerations into the argumentation. This type of judicial opinion is characterized by greater freedom of expression of the legal position both in terms of its content and arguments. In the constitutional judiciary of Ukraine, a model of complete openness of a dissenting opinion of a judge of the Constitutional Court of Ukraine was formed, the highest degree of which is the publication of a dissenting opinion together with the decision. It was emphasized that bodies of constitutional justice refer to the experience of foreign countries when making decisions. The decisions of the Constitutional Court of Ukraine, as well as individual opinions and opinions of judges are analysed in terms of the experience of countries such as Austria, Belgium, Bulgaria, Great Britain, Germany, Spain, Italy, Canada, Latvia, Lithuania, Portugal, Slovakia, the USA, France, Croatia, Switzerland, Sweden, etc. In its decisions the Constitutional Court of Ukraine is guided by the scientific developments of legal scholars and comments on the legislation to substantiate its own position. In addition to theoretical statutory innovations, judicial opinions of constitutional judges may refer to the practice of foreign courts or other government institutions. Such legal positions also serve to expand knowledge, as they make it possible to learn and use other people’s experience in settling disputes. It is substantiated that the institution of a dissenting opinion of a judge of the Constitutional Court of Ukraine is an evidence of the democracy of the constitutional justice of Ukraine, the true independence of the judge. A dissenting opinion is stated by the judge in his/her own name, it is his/her personal position in the case and it does not cause legal consequences, therefore, it has a doctrinal significance. A concisely expressed dissenting opinion of a judge is a manifestation of dissent in court, which personalizes the judge, authorizes his/her personal position and enables him/her to express his/her subjective opinion independent of others. Therefore, the factors causing its appearance lie in the field of psychological, emotional and expressive characteristics of the judge’s personality. The ability of an individual judge not only to verbally discuss, but to publicly express his/her disagreement with the majority, exposing himself/herself to possible adverse consequences, enables the judge to present himself/herself as a sovereign, a bearer of judicial power, and this is the very basis of its institutional independence. The statement of a dissenting opinion by a judge is considered as his/her inherent right - as the judge’s right to a dissenting opinion. This right includes two aspects: 1) consolidation of the judge’s right to express a dissenting opinion (the material aspect of the judge’s dissenting opinion, which determines the very fact of the existence of the relevant right of the judge); 2) regulation of the procedure and conditions of access to the texts of these dissenting opinions (the procedural aspect of the judge’s dissenting opinion, which characterizes the “external” manifestations of the exercise of the judge’s relevant right). Unlike the individual legal positions that decide on specific cases, a dissenting opinion is not binding on the parties or others and does not directly create legal consequences. It is noted that the regulations of a number of constitutional courts (for example, in Croatia, Latvia, Serbia) expressly allow the statement of collective dissenting opinions of judges, and the British version of the court decision developed from a collection of dissenting opinions, and now (probably as an option for procedural economy) one can find the option when the author of the decision is specified, as well as other members of the panel agree with him/her (by name). Not every disagreement can and should lead to the statement of a dissenting opinion. In most cases, judges seek a compromise content of the decision smoothing out the existing contradictions, or put up with the opinion of the majority. The extreme case is when the judge categorically disagrees with the essence of the decision made is called a dissenting opinion (dissenting opinion - in English-speaking countries and international judicial bodies, votum separatum - in Eastern European countries, sondervotum - in Germany, zdanie odrebne - in Poland, etc.). The statement of a dissenting opinion is necessarily accompanied by a disagreement with the adopted decision on the merits, that is, it involves a vote against the decision made. The comparative legal analysis showed that the consolidation of the institution of a dissenting opinion of a judge in one or another legal system is optional. The absence of this institution in general does not provide grounds for the development of any “compensating” mechanisms that additionally guarantee the independence of the judge. In any case, this independence is manifested in situations inaccessible to an outside observer, that is, during the discussion of the case in the chamber room. The above also indicates the relative isolation of the institution of a dissenting opinion within the procedural legislation of different countries. A dissenting opinion of the judge is defined as an optional, structural and functional element of the court decision, which is included in the text of the decision or is attached thereto in the form of a separate document, which has no binding legal effect, but exists in an inextricable logical, semantic and structural connection with the main court decision, which determines its content and context and is distinguished by individual argumentation, emotionality, imagery and appreciation. The feature assessment of the legal regulation of the institution of a dissenting opinion of a judge in different legal systems made it possible to distinguish two structural elements of its elements: material (the right to express a dissenting opinion, the right to object) and procedural (the right to give form to one’s disagreement and make it public, the possibility of publishing a dissenting opinion). The material aspect of the right to a dissenting opinion is a logical continuation of the inherent right of a judge to express his/her position in the case under consideration. The procedural aspect of a judge’s right to a dissenting opinion (that is, the possibility and procedure of its publication and dissemination) has notable features in the courts of general jurisdiction as compared to bodies of constitutional justice. It was concluded that the right to a dissenting opinion is extremely widespread in European countries. It is mainly granted only to judges of constitutional review bodies or high courts, in contrast to judges of general courts. Exceptions are Spain, Estonia and a number of Eastern European countries, where the right to submit a dissenting opinion is also granted to judges of general courts. Separately, it is worth saying about the unique example of Ireland, where the expression of a dissenting opinion on constitutional issues is constitutionally prohibited. While the origin, development and spread of the right of judges to a dissenting opinion in the countries of the Anglo-Saxon legal family has a rather “integrated” and consistent history, for almost every country of the Romano-Germanic legal family the history of the dissenting opinions of judges is individual. At the same time, the specific provisions regulating the right of judges to a dissenting opinion are quite diverse.