Функція захисту під час виконання процесуальних рішень детективів: дисертація

Abstract

Дисертація є дослідженням, у якому здійснено комплексний аналіз функції захисту під час виконання процесуальних рішень підрозділів детективів Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) та Бюро економічної безпеки (далі – БЕБ) як новостворених органів досудового розслідування через призму проблемних аспектів правозастосування. У роботі розкрито передумови створення НАБУ та БЕБ, а також ґенезу впровадження інституту детектива як такого. На основі порівняльного аналізу профільних законів «Про НАБУ» та «Про БЕБ» установлено, що у першому нормативному акті немає визначення поняття «детектив НАБУ», на відміну від другого, де термін «детектив БЕБ» чітко регламентований. На підставі цього запропоновано внести зміни до Закону України «Про НАБУ» для закріплення відповідного поняття на законодавчому рівні. Розглянуто стан наукових розробок, присвячених процесуальним рішенням детективів, їх виконання та оскарження. Проаналізовано підходи вчених до визначення поняття функції захисту, кола суб’єктів, які її реалізують, а також сутності процесуального рішення. Сформульовано авторське бачення поняття «процесуальне рішення детектива». Окреслено проблемні аспекти, пов’язані із формою вираження таких рішень. У дисертації узагальнено юридичні передумови впровадження системи іКейс, призначеної для автоматизації досудового розслідування та спрощення взаємодії між детективами НАБУ, прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) та слідчими суддями Вищого антикорупційного суду (далі – ВАКС). Висвітлено недосконалість законодавчої діяльності щодо запровадження в КПК інформаційно-телекомунікаційної системи досудового розслідування в розрізі права детективів приймати процесуальні рішення в електронній формі та способу виготовлення процесуальних документів, у яких такі процесуальні рішення набувають вираження. Виокремлено процесуальні документи детектива, що повинні бути складені в паперовій формі, та ті, що можуть складатися та підписуватися лише в електронній формі (без необхідності складання у паперовому вигляді). Водночас, резюмовано, що із законодавчого викладу залишається незрозумілою ситуація щодо того, оригінал, копія чи другий примірник повідомлення про підозру вручається особі. У зв’язку з цим запропоновано внести зміни до ч. 4 ст. 106-1, ч. 6 ст. 110 та ч. ч. 1, 2 ст. 278 КПК для усунення цієї прогалини (див. додаток Г). Досліджено особливості прийняття процесуальних рішень детективами в умовах воєнного стану. Встановлено, що в таких обставинах передбачено: специфічні вимоги до фіксації прийнятих процесуальних рішень; можливість відкладення строку їх прийняття; можливість зупинення досудового розслідування після повідомлення особі про підозру за наявності об’єктивних перешкод для його подальшого проведення. Також зауважено, що у перебігу такої виняткової процесуальної діяльності існує значний ризик порушення конституційних, процесуальних і конвенційних прав учасників провадження. Досліджено зарубіжний досвід правового регулювання виконання та оскарження процесуальних рішень детективів на прикладі Сінгапуру та Нової Зеландії. Здійснено аналіз законодавства вказаних держав і висвітлено позитивний досвід правового регулювання використання штучного інтелекту у кримінальних провадженнях, що може бути запозичений у національне законодавство, та напрацьовано відповідні рекомендації. Проаналізовано особливості прийняття детективами БЕБ і НАБУ процесуального рішення про початок досудового розслідування. Обґрунтовано, що в разі самостійного виявлення ознак кримінального правопорушення детектив має повідомити про це керівника відповідного підрозділу детективів, при цьому не наділений повноваженнями самостійно вносити такі відомості. На основі судової практики виокремлено підходи щодо обов’язку детектива вносити відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) на підставі подання заяви про злочин безвідносно до її змісту. Встановлено, що не кожна заява чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення є безумовною підставою для внесення відомостей до ЄРДР, а лише та, що містить короткий виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Наголошено на важливості відповідності відомостей у заяві про кримінальне правопорушення та тих, що вносяться до ЄРДР, а також на неприпустимості штучного обтяження правової кваліфікації діяння особи, якщо такі відомості не відображені у відповідній заяві про вчинення кримінального правопорушення, матеріалах правоохоронних органів. Акцентовано, що хоч сторона захисту і не наділена правом оскаржувати рішення про початок досудового розслідування, проте може вказувати на такі обставини (відсутність повноважень у детектива на самостійне внесення відомостей в ЄРДР, штучне обтяження правової кваліфікації), заявляючи під час судового розгляду клопотання про визнання недопустимими доказів на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК. Залежно від необхідності погодження постанови детектива поділено на: а) ті, що приймаються детективом самостійно та не потребують жодних погоджень; б) ті, що погоджуються прокурором; в) ті, що погоджуються керівником органу досудового розслідування. Окремо розглянуто випадки, коли оформлення детективом процесуального рішення у вигляді постанови прямо не передбачено у КПК, проте саме таке оформлення превалює на досудовому розслідуванні: про визнання речовими доказами; про призначення експертизи; про визнання особи потерпілим. Наголошено, що відсутність мотивів та обґрунтування у постанові про визнання речовими доказами дає підстави стороні захисту покликатись на відсутність підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів у вирішенні цього питання. Розглянуто клопотання детектива, що погоджуються прокурором, і ті, що подаються детективом самостійно та не потребують жодних погоджень у розрізі виконання стороною захисту своїх повноважень щодо таких. Окреслено питання, щодо яких у судовій практиці не сформовано єдиного вирішення, та запропоновано авторські рекомендації для захисників, а саме: 1) процесуальні наслідки порушення детективом строку подання клопотання про накладення арешту на майно, вилученого під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді. Наголошено на важливості для сторони захисту перевіряти дотримання цього строку, а в разі його пропуску – наполягати на неможливості його поновлення і наявності підстав для відмови у задоволенні клопотання; 2) наявність / відсутність у детектива процесуального права звертатися до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно третьої особи з огляду на приписи ч. 2 ст. 64-2 КПК. Обґрунтовано, що лише прокурор наділений правом звертатись із таким клопотанням, що дає підстави стороні захисту покликатись на подання клопотання неуповноваженою особою як під час вирішення питання про арешт слідчим суддею, так і в ході судового розгляду. Досліджено легітимність оформлення детективами процесуальних рішень у формі листів. Аргументовано, що ця форма є припустимою в разі одночасного дотримання двох умов: 1) Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) прямо не вимагає оформлення процесуального рішення у формі постанови в конкретному випадку; 2) такий лист є вмотивованим і відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК. Наголошено, що не всі прийняті детективом процесуальні рішення обволікаються у процесуальний документ, водночас такі рішення можуть бути підставою для проведення відповідної процесуальної дії або ж прийняті в ході проведення такої процесуальної дії, за результатом яких складається відповідний процесуальний документ. Зроблено висновок, що подання цивільного позову органу досудового розслідування можливе лише після вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні. В іншому випадку суб’єкти захисту при розгляді клопотання про арешт повинні покликатись на цю обставину як на підставу для відмови у задоволенні клопотання про арешт. Проаналізовано форми закінчення досудового розслідування, визначені статтею 283 КПК, та виявлено невідповідності в цій нормі. Проаналізовано визначені у КПК підстави, за наявності яких детектив може винести постанову про закриття кримінального провадження. Висвітлено проблематику закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК у розрізі обов’язку детектива перевіряти дотримання вимог щодо підслідності. Доведено, що такий обов’язок є надмірним і суперечить КПК. Зауважено, що у разі оскарження відмови в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з цієї підстави на сторону захисту покладається тягар доведення, що правила підслідності у закритому провадженні дотримані, що є неприпустимим. Розглянуто право сторони захисту оскаржити постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК. Виявлено неузгодженість норм п. 11 ч. 1 ст. 303 КПК та ч. 4 ст. 284 КПК, оскільки стороною захисту на досудовому розслідуванні є лише підозрюваний, а закриття провадження детективом можливе лише за відсутності підозрюваного. У судовій практиці простежується думка про відсутність у слідчого судді повноважень зобов’язати детектива закрити кримінальне провадження через його самостійність. Проте обґрунтовано протилежний підхід: 1) самостійність детектива не є довільною, а реалізується відповідно до КПК; 2) за наявності єдиного законного варіанту поведінки слідчий суддя може зобов’язати детектива прийняти відповідне рішення чи вчинити відповідну дію в межах функції судового контролю. Досліджено рішення про складання обвинувального акта, яке хоч і не оформлюється окремо, але втілюється саме в обвинувальному акті як процесуальному документі, що складається детективом і погоджується прокурором. Обґрунтовано, що обвинувальний акт повинен бути складений не раніше відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів одна одній. Підкреслено значення права захисту висловлювати зауваження в ході виконання вимог ст. 290 КПК. Виявлено проблему визначення початку строку ознайомлення стороною захисту з матеріалами кримінального провадження, що є підставою для зупинення перебігу строків досудового розслідування. Виокремлено актуальні проблеми реалізації функції захисту під час виконання процесуальних рішень детективів: 1) труднощі реалізації права сторони захисту на збирання доказів шляхом отримання тимчасового доступу до речей і документів; 2) потреба узгодження КПК і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо права адвоката проводити опитування особи за її згодою; 3) визнання недопустимими доказів, що зібрані детективом у ході виконання процесуальних рішень останнього на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК; 4) обмеження права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, у тому числі третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт; 5) скасування арешту на майно у кримінальному провадженні, у якому закінчився визначений ст. 49 Кримінального кодексу України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності; 6) використання стороною захисту та детективами підсистеми «Електронний суд» під час досудового розслідування; 7) оскарження повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК. Запропоновано конкретні заходи для розв’язання цих проблем, зокрема шляхом внесення змін до п. п. 2, 3 ст. 87, ст. 93, ч. 1 ст. 221, п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК. The thesis provides a comprehensive analysis of the function of protection in the course of execution of procedural decisions of the detective units of the National Anti-Corruption Bureau of Ukraine (hereinafter – NABU) and the Bureau of Economic Security (hereinafter – BES) as newly established pre-trial investigation bodies through the prism of problematic aspects of law enforcement. The prerequisites for the establishment of the NABU and the BES, as well as the genesis of the introduction of the detective institute as such is revealed in the research. The comparative analysis of the respective laws “On NABU” and “On BES” shows that the former does not define the term “NABU detective”, unlike the latter, where the term “BES detective” is clearly regulated. Accordingly, it is proposed to amend the Law of Ukraine “On NABU” to enshrine the relevant concept at the legislative level. The state of scientific developments on procedural decisions of detectives, their execution and appeal is considered. The author analyses the approaches of scholars to defining the concept of the protection function, the range of subjects who implement it, and the essence of a procedural decision. As a result, the researcher formulates her own vision of the concept of ‘procedural decision of a detective’. The problematic aspects related to the form of expression of such decisions are outlined. The present thesis summarises the legal prerequisites for the implementation of the iCase system designed to automate pre-trial investigation and facilitate interaction between NABU detectives, prosecutors of the Specialised Anti-Corruption Prosecutor's Office (hereinafter referred to as SAPO) and investigating judges of the High Anti-Corruption Court (hereinafter referred to as HACC). The imperfection of legislative activity regarding the introduction of the information and telecommunication system of pre-trial investigation in the CPC of Ukraine is highlighted in the context of the right of detectives to make procedural decisions in electronic form and the method of producing procedural documents in which such procedural decisions are expressed. The author distinguishes between procedural documents of a detective which must be drawn up in paper form and those which may be drawn up and signed only in electronic form (without the need for paper form). Along with this, the author summarises that the legislative wording does not make it clear whether the original, copy or second copy of a notice of suspicion is served to a person. In this regard, the author proposes to amend Part 4 of Article 106-1, Part 6 of Article 110 and Parts 1, 2 of Article 278 of the CPC to eliminate this gap (see Appendix Г). The specifics of procedural decision-making by detectives under martial law are investigated. It is established that in such circumstances, there are: specific requirements for recording of procedural decisions; the possibility of postponing the deadline for their adoption; the possibility of suspending the pre-trial investigation after serving a person with a notice of suspicion if there are objective obstacles to its further conduct. The author also draws attention to the fact that in the course of such exceptional procedural activities there is a significant risk of violation of the constitutional, procedural and conventional rights of the parties to the proceedings. The foreign experience of legal regulation of execution and appeal of procedural decisions of detectives on the example of Singapore and New Zealand is studied. The author analyses the legislation of these countries and highlights the positive experience of legal regulation of the use of artificial intelligence in criminal proceedings which may be adopted into national legislation, and makes relevant recommendations. The features of making a procedural decision to initiate a pre-trial investigation by the BES and NABU detectives are analysed. It is substantiated that in case of independent detection of signs of a criminal offence, a detective must notify the head of the relevant detective unit, and is not empowered to enter such information independently. Drawing on case law, the author distinguishes approaches to the detective's obligation to enter information into the Unified Register of Pre-trial Investigations (hereinafter – URPTI) on the basis of a crime report, regardless of its content. It is established that not every statement or report of a criminal offence is an unconditional basis for entering information into the URPTI, but only the one containing a brief summary of the circumstances which may indicate that a criminal offence has been committed. The author emphasises the importance of compliance of the information in the statement of criminal offence with the information entered into the URPTI, as well as the inadmissibility of artificially burdening the legal qualification of a person's act if such information is not reflected in the relevant statement of criminal offence or law enforcement materials. It is emphasised that although the defence is not entitled to appeal against the decision to initiate a pre-trial investigation, it may indicate such circumstances (lack of authority of the detective to independently enter information into the URPTI, artificial burdening of legal qualification) by filing a motion to declare inadmissible evidence based on paragraph 2 of part 3 of Article 87 of the CPC during the trial. Depending on the need for approval, the detective's resolutions are divided into: a) those adopted by the detective independently and do not require any approvals; b) those approved by the prosecutor; c) those approved by the head of the pre-trial investigation body. The author separately considers the cases when a detective's issuance of a procedural decision in the form of a resolution is not directly provided for in the CPC, but such a resolution prevails in the pre-trial investigation: on recognition of material evidence; on appointment of an expert examination; on recognition of a person as a victim. The author emphasises that the absence of motives and justification in the decision on recognition of material evidence gives the defence a basis to rely on the absence of grounds for seizure of property in order to ensure the preservation of material evidence in resolving this issue. The detective's motions which are approved by the prosecutor and those which are submitted by the detective independently and do not require any approval in terms of the defence party's exercise of its powers in this regard are considered. The author outlines the issues on which there is no unified solution in the court practice and offers the author's recommendations for defence counsels, namely: 1) procedural consequences of a detective's violation of the deadline for filing a motion for seizure of property seized during a search or inspection carried out on the basis of a decision of an investigating judge. The author emphasises the importance for the defence to check compliance with this deadline, and in case of its omission, to insist on the impossibility of its renewal and the existence of grounds for dismissing the motion; 2) presence/absence of the procedural right of the detective to apply to the investigating judge with a motion to seize the property of a third party, taking into account the provisions of Part 2 of Article 64-2 of the CPC. The author substantiates that only the prosecutor is entitled to file such a motion, which gives the defence grounds to rely on the fact that the motion was filed by an unauthorised person both when the investigating judge decides on the arrest and during the trial. The legitimacy of procedural decisions issued by detectives in the form of letters is investigated. It is argued that this form is acceptable if two conditions are met simultaneously: 1) the Criminal Procedure Code of Ukraine (hereinafter – the CPC) does not explicitly require that a procedural decision be issued in the form of a resolution in a particular case; 2) such a letter is motivated and meets the requirements of Part 5 of Article 110 of the CPC. It is emphasised that not all procedural decisions made by a detective are incorporated into a procedural document, however, such decisions may be the basis for conducting a relevant procedural action or may be made in the course of such a procedural action, which results in the preparation of a relevant procedural document. The author concludes that a civil claim may be filed by a pre-trial investigation body only after serving a notice of suspicion in criminal proceedings. Otherwise, when considering an arrest petition, the defence parties should refer to this circumstance as a ground for refusing to satisfy the arrest petition. The forms of termination of pre-trial investigation, defined by Article 283 of the CPC, are analysed and inconsistencies in this provision are identified. The author analyses the grounds set out in the CPC of Ukraine on which a detective may issue a decision to close criminal proceedings. The author highlights the issues of closing criminal proceedings on the basis of clause 9-1, part 1, Article 284 of the CPC of Ukraine in the context of the detective's duty to check compliance with the requirements of jurisdiction. The author proves that such obligation is excessive and contradicts the CPC. It is noted that in case of appealing against the denial of a motion to close criminal proceedings on this ground, the defence bears the burden of proving that the rules of jurisdiction in closed proceedings are met, which is unacceptable. The right of the defence to appeal against the decision to close the criminal proceedings on the basis of paragraphs 9-1 of part 1 of Article 284 of the CPC is considered. The author reveals the inconsistency between the provisions of para. 11, part 1, Article 303 of the CPC and part 4, Article 284 of the CPC, since only the suspect is a party to the defence in the pre-trial investigation, and the detective may close the proceedings only in the absence of the suspect. In court practice, there is an opinion that the investigating judge does not have the authority to oblige the detective to close the criminal proceedings due to his/her independence. However, the opposite approach is justified: 1) the detective's independence is not arbitrary, but is exercised in accordance with the CPC; 2) if there is only one legal option for behaviour, the investigating judge may oblige the detective to make a decision or perform an action within the function of judicial control. In the thesis the author examines the decision to draw up an indictment, which, although not drawn up separately, is embodied in the indictment as a procedural document drafted by a detective and approved by the prosecutor. The author substantiates that an indictment should be drawn up not earlier than the parties to criminal proceedings open the materials to each other. The importance of the defence's right to make comments in the course of fulfilling the requirements of Article 290 of the CPC is emphasised. The author identifies the problem of determining the beginning of the term for the defence to get acquainted with the criminal proceedings, which is the basis for suspending the pre-trial investigation. Current problems of the defence function in the course of execution of procedural decisions of detectives are highlighted: 1) difficulties in exercising the right of the defence to collect evidence by obtaining temporary access to things and documents; 2) the need to harmonise the CPC and the Law of Ukraine ‘On the Bar and Practice of Law’ regarding the right of a lawyer to interview a person with his/her consent; 3) inadmissibility of evidence collected by a detective in the course of execution of the latter's procedural decisions on the basis of paragraph 2 of Part 3 of Article 87 of the CPC; 4) restriction of the right to familiarise oneself with the materials of criminal proceedings, including those of a third party whose property is being seized; 5) cancellation of seizure of property in criminal proceedings in which the statute of limitations for bringing to criminal liability, as defined in Article 49 of the Criminal Code of Ukraine, has expired; 6) use of the ‘Electronic Court’ subsystem by the defence and detectives during the pre-trial investigation; 7) appeal against a notice of suspicion in accordance with paragraph 10, part 1, Article 303 of the CPC. The author proposes specific measures to address these problems, in particular, by amending Article 87(2) and (3), Article 93, Article 221(1), and Article 303(10)(1) of the CPC.